El video de la agresión a los guardias de la ciudadela privada: ¿Se justifica su difusión en las redes sociales?

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La divulgación en redes sociales del video de la agresión ocurrido en una ciudadela privada de la ciudad de Guayaquil, en contra de unos guardias de seguridad , causó sin lugar a dudas conmoción y rechazo de dicha violencia, por parte de la sociedad nacional ( y quizás extranjera).

No tardó que los usuarios identificaran a los presuntos agresores, gracias a la enorme facilidad que existe en acceder y publicar la identificación de las personas, sobre todo porque gracias a la evolución de las nuevas tecnologías de la información y comunicación, nos encontramos conectados casi el cien por ciento de nuestro tiempo diario.

A raíz de dicha divulgación, sus consecuencias jurídicas comenzaron a efectuarse: por una parte la Fiscalía dispuso la investigación de los hechos suscitados que involucran la participación de los agresores y las víctimas; y a su vez,  se tuvo conocimiento que los presuntos agresores demandarían a todas las personas que divulgaron el video por redes sociales, ya que según dicen atenta contra su imagen y moral.

En este artículo, no me referiré al hecho como tal puesto que no me compete aseverar si existió o no delito, ya que para eso están los órganos jurisdiccionales; sino más bien haré referencia al derecho de protección de datos personales relacionado con la divulgación del video y posteriores imágenes de los presuntos agresores.

Como lo he explicado en algunas entradas anteriores de mi blog, el derecho a la protección de datos personales nos otorga la facultad de controlar y disponer de nuestra información personal, frente a algún tratamiento realizado por algún tercero. Entiéndase la palabra “tratamiento”, para este caso en concreto, la divulgación de los datos personales, que obligatoriamente debe contar con nuestro consentimiento para realizarse la divulgación o cuando la Ley lo permita.

Es lógico que cuando se realizó la difusión en redes sociales del video en mención, se evidencia una vulneración a los datos personales, ya que se está realizando un tratamiento de éstos sin el consentimiento del titular y además que la Ley no contempla ninguna autorización sobre dicho caso en concreto. Sin embargo, cabría realizarse esta pregunta: ¿Si no se hubiese divulgado el video, las autoridades hubieran hecho las investigaciones con prontitud y agilidad con la simple denuncia de las víctimas? La respuesta lógicamente es negativa, y es porque se comprobó que la divulgación fue lo que originó el mecanismo de presión a la Fiscalía, que los obligó a tomar medidas de forma tan rápida, a comparación de otros casos denunciados que no tienen esa “suerte”.

Por lo tanto, nos encontramos ante una aparente contraposición de derechos: el primero respecto a la protección de datos personales consagrado en el artículo 66, numeral 19 de la Constitución; y el segundo, respecto a la tutela judicial expedita, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad, consagrado en el artículo 75 ibídem. Es decir, se vulnera el primero para poder garantizar el segundo, partiendo del siguiente análisis:

1.- ¿Era realmente necesario divulgar el video en redes sociales, de la agresión sobre los guardias de seguridad? En principio de se debe tomar en cuenta que el video fue captado por cámaras de seguridad de la ciudadela privada, lo que significa que alguien del cuerpo de seguridad o quizá alguien que tenga acceso directo a dicha información (por ejemplo un administrador), tuvo la primera oportunidad de recopilar dicho video, dejando a entrever que no era accesible al público en general para ese entonces; pero lo que pasó como resultado lógico, es que se procedió a compartirlo por las redes sociales.

No obstante de lo manifestado, se verificó por la prensa que la agresión como tal fue denunciada ante la Fiscalía, pero resultó que algunos funcionarios que atendieron a las víctimas ese día, presuntamente habrían concluido que no era delito lo que se estaba denunciando, sino más bien era una contravención, lo cual hubiera originado una cierta impunidad.

Esto significa que la respuesta a la pregunta es afirmativa, ya que si se hubiese limitado en presentar la denuncia junto con el video como objeto de prueba, es muy posible que el caso no hubiera tenido la transcendencia ágil de sustanciación, como se lo está haciendo en la actualidad, tomando en cuenta  también que la propia Fiscalía inició de oficio una investigación previa, en contra de los funcionarios que atendieron a las víctimas, cuando denunciaron el hecho violento, por el delito de tráfico de influencias.

Claro está que las autoridades deberían darle la misma relevancia a todos los casos que se denuncian, pero lamentablemente hay que reconocer que eso no ocurre (o al menos en nuestro país) y las redes sociales se encargan de darle relevancia a cada denuncia que se pretende presentar.

2.- ¿Era necesario difundir las imágenes de las personas que presuntamente aparecen en el video? Resulta indispensable admitir que con la sola visualización del video controvertido, la mayoría de los usuarios no identificaron a las personas que aparecen allí, sino que fue por la publicación posterior de las imágenes de éstos que permitieron su identificación.

En visto de lo expuesto, se puede concluir que no era necesario la difusión de dichas imágenes, ya que el hecho controvertido es la agresión como tal que fue denunciado y la identificación de los presuntos agresores debió limitarse en el conocimiento de las autoridades, más no a los usuarios en la red, considerando que se difundió la imagen de un menor de edad, lo que hace más grave la vulneración de los datos personales.

Al verificar que la contraposición de los derechos es inobjetable, considero que para poder solucionar dicho problema, se debe recurrir a los principios de idoneidad, necesidad y ponderación en sentido estricto,  cuya fórmula es explicado por el maestro Robert Alexy, para lo cual ante este caso en concreto, puedo concluir lo siguiente: A) La divulgación del video solamente, en cierta forma es justificable ya que se verificó que sirvió para la  investigación del hecho y sobre todo permitió darle una celeridad procesal; B) No se justifica la difusión de las identidades de los presuntos participantes del hecho, puesto que aún no existe una sentencia que los desvirtúe de su estado de inocencia y sobre todo es inaceptable para el derecho, el tratamiento masivo de sus datos personales sin su autorización; C) Habiéndose realizado la difusión, considero que tuvo que haberse realizado en una medida que no vulnere los datos personales, así por ejemplo se pudo haber distorsionado los rostros que aparecen allí y dejando el video original a las autoridades como corresponden.

Claro está que la fórmula propuesta por el tratadista Alexy no es fácil de aplicar, sobre todo porque en nuestro país no se acostumbra invocarla, a pesar que se encuentra establecida en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en su artículo 3, numeral 2. Por lo que la conclusión que señalé anteriormente, puede que sea válida para algunos y para otros no; sin embargo, lo considero como una especie de aproximación a la solución de este complejo caso.

Finalmente debo indicar que no es sencillo controlar la conducta del usuario, en lo que corresponde al contenido que difunde o comparte en las redes sociales, pero se debe empezar a crear conciencia que por más repudio produzca un determinado hecho (como es el presente caso), los medios digitales no pueden ser utilizados como medios de criterio anticipado de culpabilidad, creando una indebida “justicia digital”, sobre todo si el contenido que se pretende divulgar es la imagen de un tercero que no cuenta con nuestra autorización, ya que se vulnera el derecho a la protección de datos personales, por lo que habría que buscar una manera de crear un equilibrio entre el conocimiento público de un hecho reprochable, junto con la reproducción digital no autorizada de los datos personales.

La denuncia en redes sociales.

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Gracias a las nuevas tecnologías de la información y comunicación, los internautas en la actualidad utilizan las redes sociales como un espacio para denunciar quejas, infracciones legales, actos de corrupción o acontecimientos que provoquen indignación a nivel de sociedad, precisamente por el impacto social que ocasiona la publicación y por supuesto la cobertura que le puedan dar los medios de comunicación tradicionales en ciertos casos.

 

No hay que negar que en muchas ocasiones, el resultado es precisamente el pretendido por el usuario ya que logra su finalidad al momento que hace pública su “denuncia digital”; sin embargo, lo que no se toma en consideración son los efectos jurídicos que puedan producirse a raíz de la publicación de la denuncia y que resultan perjudiciales no solo al usuario sino también a terceros.

 

Por este motivo es que hago referencia a los datos personales que pueden llegar a ser vulnerados por la denuncia publicada en redes sociales, es decir, la vulneración de la información personal de la persona denunciada, debido a su difusión no consentida por el titular ni tampoco en los casos en que la Ley lo permita.

Propondré un ejemplo. Observé hace algunos días anteriores en la red social facebook, que una señora había publicado un video en donde aparentemente entró a la vivienda de un señor, para demostrar que ésta persona maltrataba a su perro. En dicho video, se observó como la señora entró sin autorización del dueño de casa, así como también el rostro de la persona que supuestamente maltrataba al animal y acto seguido comenzaron a surgir los comentarios de los usuarios digitales mostrando su indignación por la situación del perro,a pesar que en el video no se mostró al señor maltratando al animal.

Sobre esto habría que preguntarnos: ¿Cuál era la necesidad de publicar aquel video en redes sociales? ¿Acaso la red social facebook es un espacio de denuncias admitido por la Ley? ¿No bastaba con presentar la denuncia formal ante las autoridades respectivas? Estas preguntas tienen una sencilla respuesta: Es mucho más rapido y eficaz publicar la denuncia, sea en video o en foto en las redes sociales, que presentar una denuncia escrita ante las autoridades, debido a la repercusión producida por la publicación y sobre todo por la facilidad de compartir la información a los demás usuarios en la red.

En este caso, la finalidad de la publicación de esta denuncia queda presuntamente justificada, pero ¿Qué ocurre con los datos personales del ciudadano que apareció en el video sin su consentimiento? ¿ Está legalmente justificado que su rostro haya sido difundido en redes sociales?. Lamentablemente, mientras no exista una Ley que regule específicamente el tratamiento de la información personal, siempre existirán estos vacíos jurídicos que solamente dependerá de la reacción del afectado y de las distintas herramientas legales que nos ofrece nuestro ordenamiento jurídico al respecto.

Sin embargo de lo expuesto, a continuación expondré ciertos pasos que deben ser considerados al momento de publicar una denuncia que involucre la difusión de datos personales de terceros y así evitar conflictos legales:

PRIMERO PASO.- La necesidad de la publicación del dato personal.- No cabe duda que la publicación de una denuncia es necesaria en las redes personales, siempre y cuando se pretende conseguir la finalidad respectiva, pero en algunos casos no se necesita identificar plenamente a la persona denunciada, sobre todo por cuanto existe la presunción de inocencia que solamente puede ser desvirtuada a través de una sentencia ejecutoriada y no a través de la “condena digital”. Es decir, para poder lograr el efecto persuasivo de la publicación de la denuncia, en ciertos casos no es indispensable que se revele toda la información personal sino que se puede publicar lo necesario para causar el efecto de reacción hacia los internautas y posteriormente presentar la denuncia formal con la información que identifica plenamente al denunciado.

Así por ejemplo, si quisiera denunciar a un funcionario público del Consejo de la Judicatura en el cual no atiende mis peticiones como usuario, puedo publicar en redes sociales mi denuncia o queja al Consejo para que mis contactos la observen, pero me reservo la identidad del funcionario para informarlo posteriormente y de forma reservada, a las autoridades correspondientes, para de esta forma evitar algún daño moral.

En este caso, no es necesario publicar la identidad del funcionario frente a mis contactos en la red, sino simplemente lograr el efecto de reacción contra la entidad pública a la cual estoy denunciando.

En síntesis, se debe publicar lo relevante y omitir la publicación de datos personales cuando no resulte necesario.

SEGUNDO PASO.- Ponderación de la publicación del dato personal.- En caso que se considere importante publicar la información personal del denunciado en redes sociales, entonces se deberá realizarlo en la menor medida en que pueda afectar su intimidad o privacidad. Por ejemplo, si se quiere publicar un video en donde se denuncia a un ciudadano que esté realizando escándalo en vía publica, hay que omitir la difusión del rostro en las redes sociales, para de esta forma evitar problemas con el derecho de imagen y dejar que las autoridades realicen las investigaciones correspondientes.

TERCER PASO.- La urgencia de publicar el dato personal del denunciado.- Si el usuario digital considera que es de absoluta importancia o inclusive de urgencia en publicar cualquier dato personal que permita identificar al denunciado, entonces la finalidad de la publicación queda justificada por razones de salvaguardar otro derecho o bien jurídico más importante que el de la privacidad del denunciado. Un ejemplo sería en el caso que un menor se encuentre desaparecido y existe la plena seguridad que el denunciado fue la última persona con quien el menor se encontraba o tuvo contacto. La publicación de la identificación del denunciado queda justificada porque lo que se pretende es encontrar bajo cualquier circunstancia al menor desparecido y para lograr esto, los usuarios digitales deben conocer plenamente la identificación del denunciado.

Claro está que la persona que publique la información personal de la persona denunciada, deberá responder si la denuncia es infundada o si se determina que el objetivo de la publicación era el de perjudicar más no el de investigar algún hecho ilícito.

Todos estos pasos son importantes para ser considerados por el usuario digital al momento de publicar una denuncia que involucre la publicación de los datos personales del denunciado sin su consentimiento, aunque tambien es necesario indicar que si la autoridad respectiva ha realizado la publicación de la identidad o cualquier dato personal del denunciado en redes sociales, entonces dichos pasos ya no serían necesarios debido a que la publicación ya se encuentra justificada precisamente por dicha autoridad, para salvaguardar la seguridad pública.

Por último, debo indicar que la intención de este artículo no es la de influir alguna censura para denunciar algún hecho o acontecimiento castigado por el ordenamiento jurídico, sino que simplemente lo que se pretende transmitir es que se tome conciencia que las redes sociales no deben ser consideradas como un campo de juzgamiento y sanción. Solamente si la publicación del dato personal del denunciado es necesaria, entonces es allí en donde hay que considerar los tres pasos anteriormente mencionados.

 

La lista del Royalton: un “problemon” para el derecho a la intimidad.

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Nuevamente las redes sociales han tomado protagonismo negativo en la sociedad ecuatoriana, esta vez por la divulgación de una polémica lista que contiene los nombres completos de personas que acudieron al motel denominado “Royalton”, en el mes de abril del presente año.

Dicha divulgación es muy grave y preocupante para el derecho a la intimidad, que se encuentra consagrado en nuestra Constitución y en las demás normas que la protegen.

En primer lugar, el tratamiento no consentido de los datos personales es una vulneración directa al derecho a la protección de la información personal. El tratamiento en este caso es la divulgación no autorizada por la Ley o por el titular y los datos personales son los nombres completos de las personas que aparecen en la polémica lista y sus respectivos números de cédulas, por cuanto permite identificar  a la persona.

Como segundo punto tenemos que se ha desnaturalizado la finalidad de la recopilación de los nombres de las personas que aparecen en la lista; es decir, el motivo por el cual la autoridad competente, que en este caso es la Intendencia de Policía, tenía en su poder la referida lista, era con la finalidad de investigar delitos o la prevención de los mismos, lo cual obedece a un asunto de seguridad pública que legitima la recopilación de estos datos personales, pero dicha información debía responder única y exclusivamente para este fin y el hecho de divulgar sin autorización en redes sociales los nombres de las personas que aparecen en la lista, destruye dicha legitimación que dicho sea de paso, causa un perjuicio directo al derecho de protección de datos personales.

 

Por último, la transgresión al derecho a la intimidad es evidente con la publicación de la lista. Si bien es cierto que en las redes sociales no se muestran fotografías o grabaciones en video de las partes íntimas de las personas, el hecho de aparecer el nombre completo (dato personal) en un documento que lo relaciona con un motel (lugar donde personas mantienen relaciones sexuales), existe automáticamente una expectativa razonable de intimidad, cuyos titulares (las personas) no desean permitir que su arribo a dicho lugar, sea conocido por terceros no autorizados, precisamente por la discreción que se espera ser respetada; sin embargo, la publicación en la red destruye dicha expectativa y en consecuencia se comprueba la transgresión a la esfera íntima de la persona.

Es importante indicar que la divulgación de la lista se adecua a mi consideración, con el tipo penal contemplado en el artículo 178 del Código Integral Penal, por cuanto se configura el verbo rector de difundir sin consentimiento o autorización legal, el bien jurídico protegido que es el dato íntimo (tomando en cuenta que todo dato íntimo es un dato personal). No obstante, corresponderá a la autoridad pertinente en probar la autoría y complicidad de quienes cometieron dicha difusión ilegal, de los cuales comprende no solamente el que divulgó la lista o el video, sino también las personas que motivaron  a que el tráfico de divulgación y conocimiento sea de mayor grado en la red, como por ejemplo las personas que comparten la información en sus perfiles digitales a sus contactos, a sabiendas que su obtención ha sido de forma ilegal o que puedan producir efectos jurídicos.

Como lo he manifestado en mi artículo anterior de mi blog, es tiempo que la comunidad ecuatoriana tome consciencia de lo que publica, difunda o comparta en redes sociales (whastapp, twitter, facebook, etc.), puesto que una vez que la información se encuentre habilitada en la red, los internautas se encargarán que ésta misma jamás sea olvidada y quedará lamentablemente como un triste y humillante recordatorio para las personas que han sido afectadas, de las cuales expreso mi profunda solidaridad por los posibles perjuicios que hayan podido tener a nivel personal y familiar.

SUPONGAMOS QUE LOS MEMES NO PRODUCEN EFECTOS JURÍDICOS… PERO SUPONGAMOS, PORQUE SI PUEDEN PRODUCIR.

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El maravilloso pero a su vez polémico mundo de las redes sociales, siempre nos tiene entretenidos de alguna forma, ya sea con vines, animaciones gif, emoticones, tuits, etc. En estos incluyo los famosos memes, que a pesar de ser simples imágenes junto con una combinación de ingeniosas frases, se han convertido a mi consideración como la forma más efectiva de causar humor, interés e inclusive una manera de ejercer la libertad de expresión.

 

Pero, ¿Es posible que los memes, es decir la imagen combinada con frases cortas, pueda producir efectos jurídicos relevantes? ¿Qué ocurre si utilizan mi imagen para un meme? Traigo al análisis estas interrogantes debido a que ahora se ha vuelto muy común utilizar la imagen de una persona sin su consentimiento, para estipular algunas frases en ella y difundirlo a través de las redes sociales, con el fin de causar algún tipo de sensación humorística a los internautas.

Los efectos jurídicos que puedo identificar con relación a los memes, son los siguientes:

 

1.- El derecho a la protección de datos personales: Cabe indicar que el dato personal es toda información que nos identifica o nos puede identificar, ente éstas se encuentra la imagen de una persona. El derecho a la protección de los datos personales consiste en aquella facultad que tenemos las personas naturales en controlar que nuestra información personal no sea objeto de cesión o tratamiento, sin nuestro consentimiento expreso, salvo excepciones legales.

La publicación no autorizada de un meme que comprenda la imagen de una persona, es una vulneración directa a este importante derecho, por la sencilla razón que la imagen al ser un dato personal y a su vez el publicar la imagen es considerado como un tratamiento, debe contar con la autorización del titular, caso contrario se configura su vulneración. Además, nadie puede excusarse en publicar un meme con la imagen de un tercero sin su consentimiento, invocando la libertad de expresión.

 

2.- El derecho a la buena imagen: Muy similar al anterior, pero con la peculiaridad que este derecho se enfoca en los efectos que pueda producir la difusión no consentida de la imagen de la persona y los posibles daños inmateriales. Un ejemplo claro sería que si alguien ha sufrido un agravio a su moral, honor o reputación debido a la publicación de un meme con su imagen, el titular o el agraviado puede interponer una acción civil por daño moral o solicitar su reparación integral a través de la acción del Hábeas Data.

 

3.- El delito de violación a la intimidad: En mi artículo  El delito de violación a la intimidad: Confusión del COIP con los datos personales, expresé mi desacuerdo con respecto al delito de violación a la intimidad tipificado en el Código Integral Penal, puesto que dicha norma confunde la definición de “intimidad” con “datos personales”. No obstante, es posible que la creación de un meme pueda transgredir la esfera íntima de la persona, ya sea al exhibir partes desnudas o cualquier información de carácter íntimo y en consecuencia se configuraría el delito reprimido por la normativa penal. Así por ejemplo, en las redes sociales circuló un meme en donde estaban dos personas aparentemente tomándose una foto y al mismo tiempo manteniendo relaciones sexuales, vistiendo cada uno camisetas de dos populares equipos del Ecuador. Esta publicación causó sensación de burla para el equipo que perdió el partido de fútbol y también un crudo humor a los internautas. Dicho meme sin lugar a dudas es una vulneración a la intimidad, por cuanto se exhibe las partes íntimas de las personas que aparecen en la imagen y a su vez como es obvio, nunca se contó con el consentimiento de sus titulares.

 

Los memes también pueden producir efectos jurídicos en el área de propiedad intelectual, sin embargo al no ser especialista en dicha materia, recomiendo leer este artículo del jurista Alfredo Cuadros Añazco. (https://alfredocuadros.com/2015/09/14/los-memes-y-la-propiedad-intelectual-el-caso-del-socially-awkward-penguin/).

 

Para los casos de los memes que se basan en personas que gozan de una fama notoria u ostentan algún cargo público (presidente, alcalde, etc), es preciso indicar que según la doctrina y la jurisprudencia internacional, el grado de tolerancia de éstas personas debe ser mayor que el de los particulares y por lo tanto el nivel de gravedad de alguna eventual transgresión por la publicación del meme, no será el mismo como si fuera el de un particular. Por ejemplo, resultaría difícil que una persona muy conocida como Lionel Messi, pueda efectuar algún reclamo de su imagen difundida en un meme, ya que su condición como jugar famoso a nivel mundial, implica que su imagen sea explotada por los internautas las 24 horas del día.

No obstante, esto no significa que las personas conocidas públicamente no tengan derechos, debido a que si el meme exhibe alguna intimidad de la persona famosa, éste tendrá todo el derecho en iniciar las acciones legales correspondientes.

 

En el Ecuador existe poco criterio jurisprudencial que abarquen estos efectos jurídicos, especialmente porque aún no contamos con una Ley que regule la protección de datos personales, razón por la cual es posible que nuesta cultura poco nos importe sobre las consecuencias jurídicas que pueda producir un meme; pero, sin el ánimo de motivar una “censura” o limitación a la libertad de expresión, es tiemo que se haga reflexión sobre los memes que se publican ( y se reproducen) a través de las redes sociales, cuando se utiliza la imagen no autorizada de un tercero, porque una vez que circulan en la red, ésta misma se encargará de hacerla inolvidable para los internautas.

 

¿Quién filtró el video de la ex Jueza y por qué es importante saberlo? Análisis jurídico.

 

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Una vez más las redes sociales tomaron un gran protagonismo para los ecuatorianos, esta vez por un video filtrado en donde una ex juzgadora de la ciudad de Guayaquil, protagonizó un escándalo público contra ciertos agentes de policía, que la habían detenido por supuestamente negarse en pagar una cuenta en un restuarante de la ciudad.

A raíz de dicha filtración, la imagen de esta ex servidora judicial quedó expuesto a la humillación, crítica y hasta la sátira mediante los famosos memes que circulan en la red, lo cual contraviene a más no poder con el derecho a la protección de datos personales, derecho de imagen, a la honra, entre otros.

Hace unos días el Ministerio del Interior del Ecuador, comunicó mediante rueda de prensa que realizará investigaciones para averiguar quién fue el responsable de haber filtrado dicho video en las redes sociales. Para muchos, esta decisión del Ministerio fue duramente criticado, básicamente porque lo consideran como acto de censura, prepotencia y persecución para aquellos que deciden informar al público de noticias de relevancia social.

Sin embargo, analizando de forma jurídica lo aseverado en líneas anteriores, no resulta a mi criterio tan descabellada la investigación de la filtración del video y para explicar esto, necesitamos esquematizar el siguiente razonamiento jurídico:

¿Era necesaria la grabación audiovisual a la ex jueza?

La grabación es una recopilación de datos personales (voz e imagen) que se integran en un dispositivo tecnológico o electrónico. Por derecho constitucional, como titulares de nuestros datos personales, tenemos la facultad de solicitar a terceros que se abstengan de grabarnos sin nuestro consentimiento. No obstante, una de las excepciones a este importante derecho, es precisamente la justificación de la grabación para efectos de prueba en un proceso judicial, siempre que se acredite de forma motivada, que dicha grabación era estrictamente necesaria para demostrar los hechos alegados.

En el presente caso, la grabación puede demostrar dos cosas: A) Que la ex Jueza aparentemente protagonizó un escándolo público que es sancionado por la Ley; B) Que profirió palabras amenzantes contra los agentes de policía (incluyendo amenaza de muerte).

A mi criterio, la grabación se torna útil y necesaria para que el Juez pueda adoptar una sanción respectiva, siempre y cuando se realice la ponderación correspondiente entre la protección de datos personales y la necesidad de la prueba.No obstante, resulta importante enfatizar que dicha grabación debe ser destinado únicamente para fines procesales dentro del juicio y no para otras finalidades ajenas a ésta.

¿ La filtración del video es una manifestación de la libertad de información?

Todos tenemos derecho a ser informados de aquellas noticias que son de relevancia pública, es decir, que tienen una importancia para la sociedad. No niego que el caso de la ex Jueza no sea de relevancia pública, puesto que es una información que a nosotros los ciudadanos nos importa para efectos de conocimiento.

El problema radica en cuanto al modo en el cual los ciudadanos conocieron de este suceso. En primer lugar, la filtración escapa del límite del derecho a la información, debido a que aterriza en el campo de vulneración de los datos personales. ¿Era necesario filtrar su rostro y su voz? ¿No bastaba con saber que el supuesto escándalo que realizó y en última instancia saber solamente su identidad? Resulta necesario implementarse un equilibrio jurídico en el sentido que ambos derechos  (protección de datos personales  e información pública)sean protegidos o reconocidos.

Así por ejemplo, los medios de comunicación al publicar la noticia, se limitaron en transmitir en cierta parte la imagen de la ex Jueza pero distorsionando su rostro para que no sea identificado plenamente. Para fines de informar, la publicación del medio de comunicación cumple con las expectativas del ciudadano sobre el conocimiento de la noticia, y para efectos de protección de datos personales, se protege en cierta medida la imagen de la persona sujeto de la noticia, limitándose en publicar lo necesario sin afectar su privacidad.

En segundo lugar, la filtración es ilegal y contraviene contra el derecho a la protección de datos personales, debido a que la grabación solamente debió haber sido destinado para fines procesales de índole judicial, más no para otras finalidades que en este caso son las redes sociales. Además, a raíz de la filtración del video, la imagen y la voz de la ex Jueza, han quedado a disposición de la mofa (memes en la red), morbo digital (utilización indebida de su voz) y humillación.

¿La filtración del video vulnera algún derecho de la ex Jueza?

La Constitución protege nuestros datos personales para que no sean objetos de tratamiento no consentido (grabación, cesión, reproducción, etc). El hecho que aún no exista una Ley de protección de datos personales (actualmente debatiéndose en la Asamblea), no significa que este importante derecho no sea reconocido, puesto que no se puede justificar su vulneración so pretexto de no existir una Ley que lo regule.

En el caso de la ex Jueza, existe una flagrante vulneración a sus datos personales respecto su imagen y su voz, llevándose consigo otros derechos como es la buena reputación, la honra y la moral.

¿Existe vulneración al derecho de la intimidad? El artículo 178 del COIP establece: “La persona que, sin contar con el consentimiento o autorización legal, acceda, intercepte, examine, retenga, grabe, reproduzca, difunda o publique datos personales, mensajes de datos, voz, audio y video, objetos postales, información contenida en soportes informáticos, comunicaciones privadas o reservadas de otras personas por cualquier medio, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años”. (LO SUBRAYADO ES MÍO).

Pese a mis críticas al artículo 178 del COIP (https://xaviercuadros.com/2016/02/12/el-delito-de-violacion-a-la-intimidad-confusion-del-coip-con-los-datos-personales/), debido a que confunde la definición de datos personales con los datos íntimos, podría decirse que el caso de la ex Jueza se adécua a este tipo penal, puesto que  el verbo rector “difundir” sobre el bien jurídico que son los datos personales y agregando el requisito de no contar con el consentimiento o autorización legal, se complementa el delito como tal.

Sin embargo, es importante manifestar que el presunto sometimiento de este delito correspondería por la “filtración” del video más no la grabación, por las razones que he expuesto en este artículo.

De todo este análisis, podemos decir que la decisión de investigar el responsable de la filtración del video, es importante solamente para efectos de sanción interna dentro del Ministerio y evitar futuras filtraciones, pero no para actuar como especie de abogado particular de la ex Jueza. Por esta razón, me pareció incorrecta la forma en que el Ministerio comunicó la noticia, ya que demuestra un interés particular y no a nivel de institución pública.

Considero que es tiempo de hacer conciencia sobre las graves consecuencias que puede ocasionar la difusión de videos o grabaciones, sin contar con el respectivo consentimiento o autorización legal. El caso de la ex Jueza es precisamente una consecuencia de la denominada “justicia de las redes sociales” y lamentablemente se violentaron sus datos personales para simplemente informar al público un suceso de cierto grado de importancia.

 

 

BREVE ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN EL ECUADOR.

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El Ecuador ha dado un importante avance en materia de protección de datos personales, toda vez que el órgano legislativo se encuentra en la actualidad debatiendo un proyecto de ley denominado: “Ley Orgánica de Protección de los Derechos de la Intimidad y Privacidad sobre los Datos Personales”.

Siempre he sostenido que nuestro país necesita de una Ley que ayude a complementar la tutela del derecho a la protección de datos personales, que está consagrada en nuestra Constitución y en diferentes instrumentos internacionales.

Podríamos decir que este proyecto de Ley tiene dos objetivos primordiales: el primero es conferir y reconocer las facultades que tenemos nosotros los titulares sobre nuestros datos personales frente a terceros que manejan nuestra información personal, en virtud de la tutela jurídica de la intimidad y privacidad del ser humano, que ha despertado gran interés en el ordenamiento jurídico moderno; y segundo, regular la recopilación, modificación, cesión o cualquier tipo de tratamiento sobre los datos personales que reposan en archivos, ficheros, bancos, registros, etc.

Habiendo realizado un análisis extenso sobre el referido proyecto normativo, puedo destacar los siguientes aspectos positivos:

1.- Implementación de los derechos ARCO: Los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición de los datos personales, se encuentran ampliamente reconocidos, adecuando su aplicación por el titular en cualquier escenario de presunta vulneración de la privacidad o intimidad.

2.- Definiciones legales: Se destaca que en el proyecto de Ley se establezca ciertas definiciones que sin lugar a dudas son de vital importancia para su aplicación, tales como el dato personal, banco de datos, responsable del tratamiento, etc. Sin embargo, la definición más importante a mi criterio, es el dato sensible, debido a que se estipula el tipo de información que es considerado como íntimo, estableciéndose de esta forma la diferencia entre el dato personal y el dato íntimo.

3.- Obligaciones del responsable del tratamiento: Cualquier persona o entidad que realice algún tipo de tratamiento de los datos personales, debe cumplir con ciertas obligaciones legales, entre ellas obtener el consentimiento del titular previo al tratamiento del dato personal, atender al titular cuando haga uso de los derechos ARCO, entre otras.

No obstante, como todo proyecto de Ley tiene sus ventajas, también existen preocupaciones que considero que la Asamblea debe tomar en cuenta. Tales son:

  • Los límites no están bien definidos: Como en toda legislación, debe haber siempre excepciones a la regla y en este caso, el artículo 2 del proyecto de Ley establece que los límites para el ejercicio de los derechos reconocidos son la seguridad nacional, el orden público, la seguridad y salud pública y derecho de terceros. Considero que el proyecto normativo no debe quedar solamente en mencionar estas “excepciones”, sino además establecer de forma concisa y detallada  los casos en que proceden estos límites, para de esta manera evitar que se produzcan efectos negativos desde dos puntos de vista: el primero, en que puede originarse el típico reconocimiento de derechos en letra muerta y en la práctica el infractor pueda siempre excusarse fácilmente con las salvedades establecidas en la ley; y segundo, puede existir futuras transgresiones a otros derechos, siendo el principal el de la libertad de expresión, que al no existir un límite jurídicamente concreto, puede conllevar a la censura como por ejemplo en el periodismo.
  • Procedimiento sancionador muy ambiguo: Se contempla un procedimiento administrativo para sancionar las infracciones cometidas o el incumplimiento de las obligaciones legales por parte del responsable del tratamiento, del fichero de datos o del usuario de datos personales. El problema radica en que no se establecen etapas procesales concretas para llevar a cabo un juzgamiento justo, así como tampoco existe una gradualidad definida de imposición de sanciones.
  • Falta de independencia de la autoridad pertinente: De acuerdo al proyecto de Ley, la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales será ejercida por la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos, adscrita al Ministerio de Telecomunicaciones. Esto quiere decir que la autoridad encargada para velar por el cumplimiento del derecho a la protección de datos personales, estará condicionada por el actuar de un organismo ligado con el poder ejecutivo.Considero que la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, al igual que en otros países, debe ser un órgano independiente a los poderes del Estado, para de esta forma garantizar la seguridad jurídica y el pleno ejercicio del derecho a la protección de los datos personales.

Habiendo realizado este análisis, es importante que en el Ecuador se adopte una Ley que garantice la protección jurídica de nuestros datos personales, dado que en la actualidad es muy fácil que terceras personas realicen un sin número de acciones sobre nuestra información personal (inclusive íntima); pero, tampoco se debe implementar una Ley que motive un abuso del derecho como tal, puesto que conllevaría a un estado de censura innecesaria. Es por esto que la Asamblea debe analizar cada punto de debate con fundamento y razonamiento jurídico relevante.

La cesión no consentida de los datos personales.

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Como un día cualquiera, me dirigía al centro comercial Mall del Sol de la ciudad de Guayaquil, manejando en el vehículo de mi señor padre. Al entrar al subterráneo de los parqueos, el empleado de dicho centro comercial teclea en su máquina las placas del carro, para después darme el ticket correspondiente, algo que es normal y nada fuera de lo común.

No obstante, me llamó profundamente la atención que en el ticket, además de tener registrado la matrícula del carro, también aparecía el nombre y apellido del propietario del vehículo. Esto enseguida me hizo pensar sobre cómo obtuvo el sistema de datos del centro comercial Mall del Sol, la información personal del propietario del vehículo, para lo cual llegué a la conclusión que otra persona o entidad le ha proporcionado dichos datos personales; es decir, probablemente este centro comercial haya obtenido la información de otra base de datos, como por ejemplo la Autoridad de Tránsito Municipal (en adeltante ATM).

Este caso tienen relación exclusivamente con la protección de nuestros datos personales y en especial sobre su cesión no consentida. Podemos definir la cesión de datos personales como toda revelación de la información personal efectuada a un tercero distinto al titular de dicha información.

En la cesión de datos participan dos personas: El primero es el cedente, quien es la encargada de realizar la cesión o revelación de los datos personales que fueron previamente otorgados por el titular de la información personal; y el segundo es el cesionario, la persona quien recibe la cesión de los datos personales por parte del cedente.

La regla general de toda cesión de datos personales, es que cualquier revelación que vaya a realizar el cedente al cesionario, deba contar con el consentimiento previo del titular. Así por ejemplo, en el caso expuesto en líneas anteriores, lo más probable es que la ATM haya sido el cedente del dato personal, por ser este la entidad principal que tiene en sus registros la información relativa a las placas de los vehículos y determinar quiénes son sus respectivos propietarios. Entonces, al ser la ATM el cedente por cuanto nosotros otorgamos nuestros datos personales para efectos de registro de la propiedad de los vehículos, éste solamente puede realizar la cesión de nuestros datos personales al cesionario, con nuestro previo consentimiento, caso contrario se convierte en una flagrante vulneración a nuestro derecho constitucional a la protección de datos personales.

Lamentablemente, como en el Ecuador todavía no existe una Ley que contemple la protección de datos personales, ni mucho menos que regule la cesión no consentida de los mismos, seguirán existiendo casos de atropellamiento y vulneración a nuestra información personal. No obstante, a pesar de no contar con una Ley, el derecho a la protección de datos personales si está consagrado en nuestra Constitución, en su artículo 66 numeral 19 y a su vez ningún poder público o particular puede desconocer o dejar de garantizar este derecho con el pretexto de no existir una Ley que lo regule específicamente, tal como lo manda el artículo 11, numeral 3 de la Carta Magna.

Entonces, al no existir Ley pero si el reconocimiento constitucional de este derecho. ¿Qué se puede hacer en los casos de cesión no consentida de los datos personales? Pues bien todo se reduce a que solamente se puede entablar la garantía constitucional del Hábeas Data, para lo cual se deberá demandar a la persona, sea esta natural o jurídica que haya obtenido nuestros datos personales sin nuestro consentimiento previo.

¿Qué se puede solicitar en la garantía del Hábeas Data con respecto a la cesión no consentida de los datos personales?

1.- El acceso al sistema, registro o archivo de datos que tenga la parte demandada (quien vendría a ser el cesionario).

2.- Al permitirse el acceso, se puede conminar a la parte demandada para que informe quien es la persona natural o jurídica que reveló, proporcionó o cedió nuestros datos personales sin el consentimiento del titular. En otras palabras, se puede averiguar quién es el cedente.

3.- Conocer  cual es la finalidad de dicha cesión y si dicha finalidad es compatible con la causa que motivó dicha cesión. Así por ejemplo, en el caso expuesto, si el cesionario que vendría a ser el Centro Comercial Mall del Soll, aduce que era necesaria la cesión para efectos de seguridad pública, aparentemente quedaría justificada dicha revelación de los datos personales. Sin embargo, a mi criterio, bastaba que el cesionario simplemente tenga incorporado en sus registros la placa correspondiente del vehículo, no siendo necesario recopilar otros datos del propietario, porque éstos pueden ser consultados después por la autoridad pública pertinente en caso que exista algún robo o hurto.

4.- Solicitar al Juez que ordene al cedente, pese a no ser parte procesal al inicio del juicio, que notifique al titular del dato personal sobre cualquier cesión o revelación que vaya a realizar, para de esta manera contar con el consentimiento del titular. En caso de no haber consentimiento, deberá prohibirse dicha cesión. La misma orden puede ser solicitada para el cesionario, quien deberá informar al titular sobre cualquier cesión realizada.

Claro está que el Juez podría validar la justificación del cedente sobre la cesión no consentida de los datos personales, pero para esto el Juez debe aplicar la ponderación respectiva y limitar dicha cesión en casos específicos y de esta manera no perjudicar al titular.

5.- Solicitar al Juez la reparación integral por la vulneración de nuestros datos personales, lo cual dependerá de las pruebas que aporten las partes en el proceso.

En resumen, la cesión no consentida de nuestros datos personales es un problema que tenemos que lidiar todos los días, debido a que el Ecuador no cuenta con una legislación que ampare directamente la protección de datos personales. Claro está que a muchas personas les resta importancia sobre el destino de su información personal, pero hay que tener en cuenta que así como es fácil que algún tercero pueda tener nuestra información personal, habrá mayor facilidad de cometimiento vulneración de nuestros datos personales, inclusve a nuesta intimidad. Por esta razón, invito al lector a tomar conciencia sobre a quienes estamos dando nuestro consentimiento sobre nuestra información personal y en caso de no haber dicho consentimiento, el titular tiene la falcultad de hacer uso de la garantía constitucional del Hábeas Data.

 

¿Citación electrónica en el COGEP? Análisis jurídico.

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La citación, esto es, el acto por el cual se le hace conocer al demandado el contenido de la demanda o de la petición de una diligencia preparatoria y de las providencias recaídas en ellas (artículo 53 COGEP), es una etapa procesal de vital importancia, debido a que raíz de esta se originan diversas situaciones o efectos jurídicos que deberán ser tomados en cuenta por el Juez, durante la sustanciación del juicio correspondiente.

El Código Orgánico General de Procesos, dentro de las múltiples novedades que nos trae sus disposiciones normativas, establece una simpática novedad con respecto a la citación, y es que en su artículo 53, tercer párrafo, surge una aparente nueva forma de citación, que he decidido denominarla como “ la citación electrónica”.

Cabe manifestar que el COGEP no establece de manera expresa la “citación electrónica” ni tampoco la cataloga como una de las modalidades de citación (personal, por boletas o medios de comunicación). No obstante, éste cuerpo legal posibilita la idea de considerar una diferente forma de citación, de acuerdo a lo instituido en el mencionado artículo, que dispone lo siguiente:

Art. 53, tercer párrafo COGEP:Si la o el actor ha proporcionado la dirección de correo electrónico de la o del demandado, la o el juzgador ordenará también que se le haga conocer a la o al demandado, por correo electrónico, el extracto de la demanda y del auto inicial, de lo cual, se dejará constancia en el sistema. Esto no sustituye a la citación oficial”.

En la demanda, si el actor ha estipulado la dirección de correo electrónico del demandado, el Juez tendrá la obligación de disponer que se envíe tanto el extracto de la demanda como el auto inicial (calificación de la demanda) en dicha dirección electrónica.

Ahora bien, lo primero que hay que analizar del citado artículo es precisamente la advertencia rimbombante con respecto a que el envío del contenido de la demanda y el auto de calificación al correo electrónico del demandado, no sustituye bajo ninguna circunstancia la diligencia formal de la citación, por la importancia que éste tiene en todo juicio o procedimiento.

Si el correo electrónico no sustituye la citación oficial, cabe plantearse entonces las siguientes interrogantes: ¿Por qué razón el legislador obliga al Juez en enviar el contenido de la demanda y el auto de calificación al demandado, a través del correo electrónico? ¿Se trata de un mero formalismo que debe cumplir el Juez? ¿Repercutirá en el juicio el incumplimiento del envío de la demanda al correo electrónico del demandado?

No cabe duda que las nuevas Tecnologías de la Información y Comunicación (en sus siglas “TIC”), influyen de manera significativa en el COGEP, al permitir que una diligencia tan importante como es la citación, pueda también de cierta manera adaptarse a través del correo electrónico, igualando a lo demás países que implementan la denominada “administración de justicia electrónica”. Pero, esta no sería la razón del legislador al estipular la referida disposición en el COGEP, sino que más bien a mi criterio, su intención sería el de contemplar una nueva presunción jurídica, que se reduce a las siguientes preguntas: ¿Qué ocurre si el demandado contesta el correo electrónico? Y sobre todo: ¿Qué ocurre si el demandado manifiesta que ya conoce el contenido de la demanda a través del correo electrónico?

Si el demandado responde al mensaje de correo electrónico (lo cual sería muy extraño pero puede ocurrir), manifestando de forma expresa e inequívoca que ha recibido el extracto de la demanda y el auto inicial, pudiendo quedar acreditado en el proceso, se podría configurar (y digo se podría porque el Derecho no es una ciencia exacta) lo dispuesto en el segundo párrafo del mismo artículo 53 del COGEP:

Si una parte manifiesta que conoce determinada petición o providencia o se refiere a ella en escrito o en acto del cual quede constancia en el proceso, se considerará citada o notificada en la fecha de presentación del escrito o en la del acto al que haya concurrido”. (LO SUBRAYADO ES MÍO).

Al responder el mensaje de correo electrónico, el demandado no solamente confirmaría su recepción, sino que además conllevaría a una manifestación expresa de conocimiento de la demanda y que para efectos jurídicos se lo consideraría como citado, siempre que dicha manifestación expresa quede constancia en el proceso judicial; pero para esto, el Juez deberá valorar esta situación y decidir si adoptar como válida o no la manifestación del demandado, para efectos de continuar con la sustanciación del juicio sin necesidad de pasar por el formalismo de la citación.

Claro está que atendiendo a la práctica de la abogacía en nuestro país, resultará muy difícil que un Juez acepte la respuesta del demandado vía correo electrónico, como un medio de presunción de darse por citado, no solo porque en el Ecuador aún no existe la confianza total de los operadores de justicia en cuanto a la validez jurídica de los mensajes de datos (pese a que su reconocimiento legal se encuentra establecido en el artículo 2 de la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos), sino que en caso de ser aceptada, podría ocasionar circunstancias que causen indefensión al demandado si es que la Función Judicial no se prepara para lidiar de las trampas jurídicas informáticas, como por ejemplo que el correo electrónico propuesto por el actor sea falso, que el correo del demandado disponga del mecanismo automático de respuesta o que el correo del accionado sea controlado por un tercero no autorizado que responda el correo electrónico.

De todas formas, la estipulación del correo electrónico no debe quedar como letra muerta o un como simple adorno normativo para cumplir un mero formalismo. Considero positivo la inclusión de esta novedosa disposición del COGEP, para lo cual habrá que esperar el actuar de los jueces cuando ocurra algunas de las circunstancias expuestas en líneas anteriores, una vez que entre en vigencia el famoso Código Orgánico General de Procesos.

 

El delito de violación a la intimidad: Confusión del COIP con los datos personales.

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El artículo 178 del Código Integral Penal, tipifica el delito de violación a la intimidad, en el cual se castiga cualquier transgresión a la esfera íntima del ser humano; es decir, aquella información que contenga aspectos sensibles y que no desea ser conocido por un tercero bajo ninguna circunstancia, excepto si dicho conocimiento es autorizado por el titular o exista una disposición legal que permita la transgresión de la intimidad en determinados casos.

No obstante, al analizar el mencionado artículo, nos damos cuenta que el delito no comprende exactamente la intimidad, sino que se estipula como bien tutelado los datos personales, que para efectos jurídicos no es lo mismo que la intimidad.

La diferencia entre la intimidad y los datos personales lo expuse en mi artículo publicado el 30 de octubre de 2015 (https://xaviercuadros.com/2015/10/30/diferencias-entre-el-derecho-a-la-intimidad-y-el-derecho-a-la-proteccion-de-datos-personales/), que para resumir, se manifestó que la intimidad es la esfera personal del ser humano, que no admite bajo ninguna circunstancia el conocimiento ajeno no autorizado, y si existiera dicho conocimiento, queda prohibido su uso o difusión. En cambio, los datos personales consisten en toda información que nos identifica o nos pueda identificar, que son objeto de tratamiento (recopilación o cesión) por parte de personas naturales o jurídicas, que cuenten o no con nuestro consentimiento (autorización legal) para dicho tratamiento. Los datos personales no necesariamente comprende información íntima o sensible del titular.

Por lo tanto, todo dato íntimo es un dato personal, pero no todo dato personal es un dato íntimo.

Una vez explicada esta diferencia, cabe estudiar el artículo 178 del COIP, que establece lo siguiente, en su primer párrafo:

Violación a la intimidad.- La persona que, sin contar con el consentimiento o autorización legal, acceda, intercepte, examine, retenga, grabe, reproduzca, difunda o publique datos personales, mensajes de datos, voz, audio y video, objetos postales, información contenida en soportes informáticos, comunicaciones privadas o reservadas de otras personas por cualquier medio, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años”. (LO SUBRAYADO ES MÍO).

De acuerdo a lo establecido en el citado artículo, a pesar que su título estipula “violación a la intimidad”; en realidad la norma tipifica la violación de los datos personales, cuando no se cuente con el consentimiento del titular o la correspondiente autorización legal. Por lo tanto, este delito no castiga la transgresión de la intimidad específicamente, dejando un abanico de supuestos legales que serían castigados a través de una pena.

En consecuencia, aplicando el artículo analizado y conociendo que información comprenden los datos personales, podríamos decir como ejemplo que si alguien publica una foto de otra persona bebiendo alcohol en un evento o reunión (sea que la persona fije su mirada o no a la cámara), sin el consentimiento respectivo, estaría cometiendo el delito de “violación a la intimidad”, debido a que la foto representa la imagen fisiológica de la persona que lo identifica plenamente, lo cual es un dato personal y se encuadra con lo instituido en el artículo 178 del COIP (lo que sucede con frecuencia en las redes sociales).

Claro está que la intención del legislador al haber creado esta norma, no es precisamente establecer un castigo excesivo a la simple difusión, retención o acceso de todo dato personal, sino únicamente aquellos que comprenden la intimidad del ser humano; sin embargo, como la norma establece expresamente los “datos personales” y al estar prohibida la interpretación extensiva en el derecho penal, podría haber un problema jurídico al momento de investigar el hecho ilícito y una desproporción al aplicar la pena correspondiente, llegando inclusive a convertirse en un abuso del derecho.

Lo correcto desde el punto de vista jurídico, hubiese sido si el legislador en vez de estipular “los datos personales” como bien tutelado, se estipulare los “datos íntimos” o “información íntima”, pero para esto, habría que establecer casos taxativos en el cual se comprometa la intimidad, para de esta manera evitar que exista alguna ambigüedad en la norma. Por ejemplo, que se estipule como dato íntimo aquella información que revele o pueda inducir a la revelación de las partes desvestidas del ser humano (desnudez) o las enfermedades catastróficas que pueda padecer una persona.

Cabe manifestar que es difícil establecer en una norma lo  que consiste o comprenda la intimidad, sobre todo porque es un concepto jurídico indeterminado; pero que a pesar de ello, debemos recordar que la protección y reconocimiento de la intimidad, tanto personal como familiar, se encuentra consagrada en nuestra Constitución. Por esta razón es que el legislador tuvo que basarse en las distintas fuentes del derecho (como la jurisprudencia y doctrina), al momento de tipificar el delito de violación a  la intimidad, para de esta manera dejar claro cuál es el hecho ilícito punible y la adecuación de la pena respectiva, respetando el principio de proporcionalidad (equilibrio entre la pena y la conducta), debido a que no sería racional que alguien sea condenado con una sanción de uno a tres años, solo por publicar una foto de otra persona bebiendo alcohol en un evento social, sin contar con su consentimiento o autorización legal, para lo cual si fuese de esta manera por ejemplo, entonces casi todos los internautas que participan en las redes sociales, tendrían que afrontar procesos penales por haber cometido el delito de “violación a la intimidad”.

Con lo analizado en este artículo, queda comprobado una vez más que en el Ecuador se necesita de una Ley que regule los datos personales y su protección jurídica,  para de esta manera evitar confusiones con otros bienes jurídicos, en especial, mantener clara la diferencia entre el dato personal y el dato íntimo.

El requisito de veracidad, en las noticias de relevancia pública.

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Cuando visualizamos o escuchamos una noticia a través de cualquier medio de comunicación, ésta queda registrada en nuestra mente para efectos de conocimiento y en ciertos casos la compartimos con otras personas, la analizamos para propósitos personales (como una investigación o trabajo académico) e inclusive la utilizamos para ejercer nuestro derecho a expresarnos de manera libre y espontánea sobre ella.

La difusión de las noticias tiene una gran influencia en la sociedad, que se fundamenta en el derecho constitucional a la libertad de información, pieza fundamental para el ejercicio de la democracia, transparencia y participación de todos los miembros de la sociedad. Por lo tanto, al tener un grado elevado de importancia la difusión de la noticia, ésta debe contener un requisito trascendental para evitar futuras vulneraciones al usuario al momento de percibirla, y aquel requisito es el de la veracidad de la noticia.

¿En qué consiste la veracidad de la noticia?

Para referirnos a la veracidad de la noticia, no corresponde hacer un análisis filosófico de lo que significa el término “verdad” (además de la dificultad que supone definirla), sino que se debe realizar el enfoque de la noticia en cuanto a su existencia en un determinado espacio y tiempo, cuyo contenido audiovisual será trasladado al usuario para su conocimiento, apreciación y opinión.

Ahora bien, la veracidad consiste en el deber de diligencia profesional que deber realizar todo informador, para constatar o corroborar la certeza de existencia de la noticia, a través de indagaciones, averiguaciones o investigaciones objetivas, que se ajustan a las circunstancias del caso en su totalidad, aun cuando la noticia o información en el transcurso del tiempo sea desmentida o no llegare a ser confirmada por la fuente pertinente.

Es decir, la noticia de relevancia pública –aquella que hace referencia a asuntos públicos de interés general que forman parte de la opinión pública- para que pueda ser difundida al público en general, se debe previamente haberse agotado todos los medios de investigación necesarias, para determinar si la noticia que será transmitida por algún medio de comunicación, ha sido real. Dichas diligencias de averiguación debe ser a través fuentes  oficiales, objetivas y confiables.

Por lo tanto, la veracidad de la noticia no implica o exige que la información sea exacta en su totalidad al momento de su difusión, puesto que ésta misma puede sufrir alguna modificación, ser desmentida o simplemente nunca llegare a ser confirmada,  por causas ajenas a la voluntad del informador diligente, sino de la fuente que proporcionó la información.En el caso de la noticia no confirmada, su difusión queda justificada por la exigencia del público en saber su posibilidad de existencia (por ejemplo en los noticias que se transmiten en vivo y que se especula un determinado resultado).

En caso que la noticia sea desmentida o catalogada como “falsa”, posteriormente a su difusión, para que el informador pueda eludir cualquier tipo de responsabilidad legal, solo debe probar que utilizó todos los recursos necesarios para la averiguación, indagación o descubrimiento de existencia de la noticia y que la difusión de ésta no se basó en simples rumores, especulaciones sin sentido, fuentes no confiables o difusión arbitraria sin contar con fuentes de información. (Lo que ocurre en programas de farándula por ejemplo).

Nuestra Ley Orgánica de Comunicación, en su artículo 23, consagra el derecho a la rectificación, en el cual consiste en la corrección de la noticia errada o defectuosa, por haber sido difundida sin haberse empleado las debidas diligencias de investigación para determinar su existencia.  En consecuencia, para que proceda el ejercicio de este derecho, se debe comprobar precisamente que hubo deficiencias en la verificación, contrastación y precisión de la información de relevancia pública, y el informador tiene la obligación jurídica de enmendar dicha deficiencia.

También hay que tener en cuenta que la rectificación de la noticia no es lo mismo que la aclaración de la misma, puesto que en la primera, la inexactitud de la información surge por la ausencia de investigación diligente para determinar existencia de la noticia; mientras que en la aclaración, implica la notificación formal al público de la noticia actualizada, pese a que en su momento de difusión fue inexacto, pero dicha inexactitud no es imputable al informador, porque en este caso el informador si realizó las correspondientes averiguaciones, utilizando los medios o recursos necesarios para determinar su existencia, y lo único que debe hacer el informador es comprobar dicha diligencia y posteriormente actualizar al pública de la modificación de la noticia.

Es importante tener en cuenta que, si el informador se basó en un contenido informativo proporcionado por un empleado propio del informador (como por ejemplo un fotógrafo), y se comprueba que dicha contenido es totalmente falso, ya sea por algún error inexcusable o un acto de mala fe para distorsionar la veracidad de la noticia, además de proceder con la rectificación correspondiente, el informador debe emitir las correspondientes disculpas públicas, no solamente al público en general, sino además a las posibles personas que fueron aludidas en la noticia. (Por ejemplo, que el fotógrafo haya realizado montajes en las imágenes, con el propósito de vender una noticia falsa al público para efectos lucrativos).

Para culminar, nos damos cuenta que la difusión de una noticia no es sencillo, se debe realizar con toda cautela y objetividad, en el cual el informador tiene la obligación de cumplir con este importante requisito, por lo que podría decirse que la veracidad es el elemento fundamental para el correcto empleo del derecho a la libertad de información.