Análisis jurídico del caso “RADIO DEMOCRACIA AM”.

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El prestador de servicio de radiofusión sonora denominado “RADIO DEMOCRACIA AM”, fue notificado por parte de  La Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones (en adelante ARCOTEL), sobre la terminación anticipada y unilateral de la concesión de la frecuencia 920 kHz, perteneciente al referido prestador de radiofusión.

La actuación de la ARCOTEL fue criticada en los medios de comunicación tradicional, así como también en las redes sociales, debido a que se acusa a la referida autoridad administrativa de actuar conforme a intereses políticos, alejándose del aspecto legal. Sin embargo, cabría plantearnos la siguiente pregunta: ¿Es legal la terminación anticipada y unilateral de la frecuencia 920 kHz, perteneciente a RADIO DEMOCRACIA AM?

Para poder responder esta pregunta, primero hay que definir el tipo de servicio que presta “RADIO DEMOCRACIA AM” y bajo qué régimen jurídico se basa aquel servicio. Pues bien, el servicio como tal es el de “radiofusión sonora”, siendo la especie del servicio de “radiofusión” en general, en el cual permite la difusión de emisiones de audio a distancia, que son destinadas a ser recibidas por el público en general.

El régimen legal de los servicios de radiofusión, en cuanto a su administración, regulación y control de los permisos legales para poder brindarlos al público, es la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. Los contenidos audiovisuales que se emitan producto de la prestación de este servicio, están reguladas por la Ley Orgánica de Comunicación, como por ejemplo los comentarios efectuados por los animadores de televisión o los espacios publicitarios. No obstante, esta Ley contiene disposiciones legales referentes a la administración del espectro radioeléctrico para los servicios de radiofusión, cuya responsabilidad recae en la ARCOTEL, teniendo como norma supletoria la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Para poder brindar un servicio de radiofusión, se necesita obtener permiso legal que es otorgado por la ARCOTEL, que incluye la autorización de la prestación del servicio, así como también la asignación de determinadas frecuencias del espectro radioeléctrico. Este permiso legal se lo denomina “título habilitante”, en el cual faculta al titular, el derecho de uso y goce de las frecuencias asignadas. (Se otorga el derecho de uso, más no la propiedad, debido a que el espectro radioeléctrico es de propiedad exclusiva del Estado).

Existen distintas clases de títulos habilitantes, entre ellos están las “concesiones”, que se materializan a través de contratos, que son suscritos entre el órgano rector de las Telecomunicaciones (actualmente ARCOTEL) y el concesionario, quién es el prestador del servicio de radiofusión (en este caso RADIO DEMOCRACIA AM).

 

¿Cuál es la norma en que se basa la ARCOTEL, para declarar la terminación anticipada y unilateral de la frecuencia 920 kHz?

La Ley Orgánica de Comunicación, en su Disposición Transitoria Décima, establece la reversión de las frecuencias de radio y televisión al Estado, a través de la autoridad de telecomunicaciones pertinente (ARCOTEL), siempre y cuando se incurra en alguna de las 5 causales estipuladas en la referida disposición.

La ARCOTEL se basa en la siguiente causal de reversión: “Las frecuencias de radio y televisión que no hayan sido otorgadas por autoridad competente (…) serán revertidas al Estado por la autoridad de telecomunicaciones…”. Es decir, la ARCOTEL sostiene que la frecuencia 920 kHz, cuyo derecho de uso pertenece a “RADIO DEMOCRACIA AM”, no fue otorgado por la autoridad competente, teniendo en cuenta como antecedente que “RADIO DEMOCRACIA AM”, suscribió tanto el cambio de frecuencia, como la renovación del contrato de concesión respectiva, el 1 de octubre de 2004, con la entonces llamada “SUPERINTENDENCIA DE TELECOMUNICACIONES” (En adelante SUPERTEL), que era uno de los tres órganos rectores de las telecomunicaciones en el Ecuador. El cambio de frecuencia se originó debido a que el mencionado prestador de servicio de radifusión, tenía originalmente asignado la frecuencia 1280 kHz, pero posteriormente se cambió a la frecuencia 920 kHz, por motivos de problemas de interferencia.

Para efectos de ilustración, en materia de telecomunicaciones la reversión consiste en la obligación que tiene el propietario de un título habilitante (por ejemplo el concesionario),de entregar al órgano rector de telecomunicaciones, todos los elementos afectos que tengan relación con el servicio cuyo título habilitante recae (bienes, acciones, derechos), para de esta manera asegurar la continuidad del servicio. La reversión es la consecuencia jurídica de la extinción del título habilitante, que debe ser declarado por la autoridad competente, previa sustanciación de un procedimiento administrativo.

Ahora bien, la Disposición Transitoria citada, se basa en el informe presentado por la Comisión para la Auditoría de las Concesiones de las Frecuencias de Radio y Televisión, del 18 de mayo de 2009, específicamente en el capítulo 2, sección “Procesos irregulares de carácter puntual”, título 3, denominado “Renovación ilegal de las concesiones de frecuencias”.

En el referido informe se verificó como resultado de la auditoría, que existieron renovaciones aprobadas de oficio por la entonces SUPERTEL, sin contar con la previa resolución o autorización de la extinta CONARTEL (Consejo Nacional de Radiofusión y Televisión), de los cuales se encuentra incluida la renovación de la frecuencia 920kHz.

Es decir, en el informe se habla de la irregularidad en cuanto a la renovación de la concesión de frecuencias; mientras que por otro lado, la Disposición Transitoria Décima de la Ley Orgánica de Comunicación, establece como causal de reversión “el otorgamiento de las frecuencias por parte de autoridad no competente”.

Por lo tanto, existen dos escenarios distintos: El primero es el no otorgamiento de frecuencias por parte de la autoridad competente, y el segundo escenario es la irregularidad de la renovación del contrato de concesión de frecuencia, por no contarse con la autorización previa de la extinta CONARTEL, sobre el cual era requisito indispensable en aquel tiempo.

En otras palabras, la irregularidad del uso de frecuencias que comprende la Disposición Transitoria Décima, parte desde el punto de vista de la AUTORIDAD, mientras que la irregularidad que establece el informe anteriormente expuesto, se basa en el PROCEDIMIENTO DE RENOVACIÓN del contrato de concesión respectivo.

A raíz de lo expuesto, cabe la pregunta: ¿El prestador de servicio de radiofusión denominado “RADIO DEMOCRACIA AM”, incurrió en la causal de reversión establecida en la Disposición Transitoria Décima, de la Ley Orgánica de Comunicación?

A mi criterio no, debido a que “RADIO DEMOCRACIA AM”, suscribió  la renovación del contrato de concesión de la frecuencia 920kHz, con la entones llamada SUPERTEL, quien era la autoridad competente para la aprobación de aquellas renovaciones de los contratos de concesión en ese tiempo. El hecho que la SUPERTEL, haya aprobado las renovaciones sin haber observado o cumplido con las normas legales pertinentes (en este caso al no haber contado con la resolución previa de la CONARTEL), es responsabilidad exclusiva de éste mismo, dejando a “RADIO DEMOCRACIA AM”, como un concesionario de buena fe, teniendo un derecho adquirido de manera legítima.

Además, si se interpreta el tenor literal de la Disposición Transitoria objeto de la controversia, la causal de reversión es el no OTORGAMIENTO de las frecuencias de radio y televisión, por la autoridad competente, más no se estipula la RENOVACIÓN del uso de las frecuencias correspondientes como causal de reversión, lo cual no cabría la terminación unilateral del título habilitante respectivo por parte de la ARCOTEL.

Para concluir, según lo expuesto en el presente artículo, considero que el prestador de servicio de radiofusión “RADIO DEMOCRACIA AM”, no ha incurrido en la causal establecida en la Disposición Transitoria Décima de la Ley Orgánica de Comunicación, en el cual se basó la ARCOTEL para expedir la resolución que declara la terminación unilateral y anticipada del uso de la frecuencia 920 kHz. Sin embargo, conforme consta en el informe presentado por la Comisión para la Auditoría de las Concesiones de las Frecuencias de Radio y Televisión, podrían existir irregularidades en cuanto al proceso de renovación del contrato de concesión de la frecuencia mencionada, en el cual podría originar la extinción del título habilitante por esta causal; pero para que proceda dicha extinción, se deberá probar conforme a derecho que “RADIO DEMOCRACIA AM”, actuó como concesionario de mala fe al momento de realizar el proceso de renovación respectivo, por lo que deberá probarse en el procedimiento administrativo correspondiente.

Pongo a disposición del lector, la resolución emitida por la ARCOTEL, así como también el informe expuesto anteriormente, para efectos de análisis.

http://www.google.com.ec/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&ved=0ahUKEwjH4LySlPXJAhWCRyYKHX0pCUoQFgggMAE&url=http%3A%2F%2Fwww.elcomercio.com%2Fuploads%2Ffiles%2F2015%2F12%2F09%2FResolucion_Arcote_Radio_Democracia.pdf&usg=AFQjCNG-Zyej7qgz6l02XfLDFEUaScPTVg&bvm=bv.110151844,d.eWE

http://www.arcotel.gob.ec/ventanilla-del-usuario/informe-definitivo-de-la-comision-de-auditoria-de-frecuencias/

 

¿Cómo proteger la reputación digital de las empresas?

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En mi artículo publicado el 19 de octubre de 2015, escribí acerca de la identidad digital de las empresas (xaviercuadros.com/…/la-identidad-digital-de-las-empresas), en el cual hice mención acerca de los riesgos que pueden perjudicar dicha identidad.

Pues bien, en este artículo explicaré acerca de la reputación digital de las empresas, siendo algo totalmente distinto a la identidad digital, puesto que el primero consiste en la valoración de la empresa que realiza el público en general a través de Internet y el segundo consiste en cómo se define la empresa en Internet al público.

La reputación digital es un factor muy importante que debe ser tomado con mucho cuidado por parte de las empresas, debido a que los internautas que participan en el espacio digital, pueden en tan solo cuestión de segundos,  perjudicar gravemente la imagen empresarial, que quizá le tomó un par de años a la empresa  en construir y mantener una buena reputación.

Gracias al acceso fácil que tenemos sobre las TIC (Tecnologías de la Información y Comunicación), podemos subir a la red cualquier contenido que pueda hacer referencia a las empresas, y dicho contenido puede ocasionar tanto efectos negativos como positivos, de acuerdo al contexto que se lo vaya a emplear.

Así por ejemplo, hace unos días la cadena internacional de comida rápida Mcdonald’s, fue objeto de críticas y reclamos en la red social Twitter, debido a que una persona colgó una foto en la red, en el cual se observaba aparentemente la cabeza de un ratón cocinado en la hamburguesa. Dicho contenido subido en la red, ocasionó una grave afectación a la imagen de Mcdonald’s, que inclusive fue noticia en varios medios de comunicación.

Tal como se aprecia, una fotografía que fue colgada en la red en cuestión de segundos, afectó de manera considerable la reputación de una cadena internacional importante como es McDonald’s.

Ahora bien, existen muchos mecanismos para proteger la reputación digital de la empresa,de los cuales parten principalmente desde el punto de vista de marketing, en el cual tiene que ver con la relación de la empresa con el cliente, a través de los medios de publicidad respectivos, que en este caso son los digitales.

Los mecanismos de marketing deben emplearse de manera constante, especialmente en las etapas de iniciación de la empresa como tal, así como también en las etapas de crisis y pre-crisis de la imagen empresarial.

La etapa de crisis se origina cuando existe una desaprobación o rechazo masivo a la empresa, que el solo hecho de nombrar o hacer referencia  a través de cualquier información que identifique a la empresa, provoca inmediatamente dicho rechazo masivo. (Por ejemplo Chevron)

Mientras que la etapa pre crisis, el rechazo se origina cuando  se hace referencia a algún evento, suceso o acontecimiento negativo, que vincule  a la empresa directa o indirectamente, pero dicha difusión y afectación puede mermarse a través de la adopción rápida y oportuna de estrategias o planes de reputación digital. (El caso de McDonald’s.)

¿Cuáles son los mecanismos preventivos para proteger la reputación digital de la empresa?

1.-  Establecer una estrategia de identidad empresarial: Significa que la empresa debe definir una imagen en el cual se vaya a identificar con el público. Cuando se hace referencia a la imagen, no solamente se refiere a una figura visual como la marca, logo o los colores; sino que además se refiere al mensaje que quiere transmitir al público en general.

2.-  Tener una política de interacción con el usuario: Esta política consiste en que la empresa debe mantener un escenario de diálogo con el usuario digital, ya sea a través de respuestas públicas, privadas o personalizadas que están sujetas a publicación en la red (como por ejemplo la respuesta de una queja en Twitter, y la empresa responde con una solución y lo observan todos sus seguidores). Así mismo, esta política incluye la existencia de un control previo de las conductas de los usuarios, y las facilitaciones necesarias para atender sus reclamos justificados, de acuerdo a la naturaleza del servicio que brinda la empresa.

3.- Seguimiento efectivo de la reputación online: El monitorio continúo es muy importante para la gestión de la reputación digital de la empresa, ya que en ella se pueden establecer medidas de seguridad que prevén posibles escenarios de crisis o pre crisis, y actuar de manera rápida y efectiva (Por ejemplo, establecer un mecanismo de denuncia o queja, dependiendo de la naturaleza del servicio brindado por la empresa.

¿Cuáles son los mecanismos de reacción, para proteger la reputación digital de la empresa?

1.-Contar con un plan de reputación digital: Significa que la empresa debe emplear mecanismos internos de detección y evaluación de incidentes que puedan ocasionar la crisis de la imagen empresarial, y poner en práctica acciones inmediatas para mermar dichos incidentes.

2.- Denunciar sucesos que afecten tanto la identidad como la reputación digital: Las empresas deben denunciar a través de los mecanismos internos de denuncia, a los proveedores de servicios de redes sociales, cuando existan incidentes que comprometan la identidad y reputación digital de la empresa. Por ejemplo, cuando se haya usurpado la identidad de la empresa a través de una cuenta anónima en Twitter, o cuando existan imágenes que afecten a la imagen de la empresa, siempre y cuando dichas imágenes no sean considerados noticia de interés público.

3.- Interponer acciones legales, cuando el caso lo amerite: Cuando exista una vulneración al derecho de honor o buena reputación de la empresa, ésta debe iniciar las pertinentes acciones civiles o penales correspondientes, para de esta manera afrontar la etapa de crisis y salvaguardar la imagen empresarial.

En caso que la empresa sea objeto de demanda, se debe llevar a cabo una  buena estrategia de publicidad, difundiendo solo lo estrictamente necesario con respecto al caso  legal (preferiblemente los aspectos positivos), y evitar el mayor ruido posible en los medios de comunicación tradicional, cuando el caso sea cien por ciento desfavorable a la empresa.

Estas acciones legales solamente deben operar cuando la vulneración del derecho al honor a la empresa, sea por efectos de difamación, más no de críticas, puesto que existe una gran diferencia entre la crítica y la difamación. La crítica se la enfrenta a través de los mecanismos preventivos, mientras que la difamación a través de los medios legales pertinentes.

Por ejemplo, en el caso de McDonald’s, la empresa decidió iniciar acciones legales en contra de la persona que colgó la foto, puesto que se logró demostrar que la cabeza del roedor fue puesta intencionalmente en la hamburguesa, y nunca fue cocinada en el restaurante respectivo.(http://www.eluniverso.com/noticias/2015/11/28/nota/5266866/mcdonalds-tomara-acciones-legales-caso-rata-hamburguesa)

Para concluir, es importante tener en cuenta que el daño a la imagen o reputación digital de la  empresa, es muy difícil de reparar o subsanar totalmente, debido a la enorme difusión y la imposibilidad de retirar  todo el contenido  digital  que afecta a la empresa en la red, más aún que en nuestro país no existen medios eficaces para la ejecución de sentencias en Internet.

Por lo tanto, los mecanismos que se han explicado sirven para mejorar la reputación digital de la empresa ante incidentes o sucesos que son colgados en la red y que identifican o ponen en juego dicha reputación en el escenario digital, teniendo como fin disminuir en lo posible la afectación de la empresa.

 

La protección de datos personales en el COGEP

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En el Ecuador, muy pronto entrará en vigencia el Código Orgánico General de Procesos (177 días exactamente contando desde la fecha de publicación de este artículo), en el cual cambiará radicalmente el sistema procesal ecuatoriano.

Existen múltiples novedades que se encuentran inmersas en el COGEP, como por ejemplo el procedimiento monitorio, la sentencia que debe dictar el juez en la audiencia de juicio, la fundamentación de la apelación, etc. No obstante, existe una peculiaridad que llama la atención y no precisamente tiene relación con alguna figura o institución procesal.

Dicha novedad consiste en que el COGEP, contempla de manera indirecta, el derecho a la protección de datos personales, en su artículo 7, que establece lo siguiente:

Art 7.- Principio de intimidad.Las y los juzgadores garantizarán que los datos personales de las partes procesales se destinen únicamente a la sustanciación del proceso y se registren o divulguen con el consentimiento libre, previo y expreso de su titular, salvo que el ordenamiento jurídico les imponga la obligación de incorporar dicha información con el objeto de cumplir una norma constitucionalmente legítima”.

Como se puede apreciar, el citado artículo hace referencia a los datos personales de las partes que intervienen en un juicio, garantizando su protección por parte de los jueces  y que solamente pueden tener un cierto grado de afectación o vulneración, cuando una norma constitucionalmente legítima lo permita.

Antes de analizar este artículo, primero debemos responder esta importante pregunta: ¿Qué es un dato personal?

Pues bien, un dato personal es aquella información que identifica o permite identificar a una determinada persona natural; es decir, es aquella que nos convierte en identificables, de manera directa o indirecta con el resto del mundo, cuya protección implica la tutela de ésta frente a tratamientos, manipulaciones, acceso no autorizado o divulgación no consentida por el titular, excepto en los casos establecidos por ley.

Es importante tener en cuenta que la naturaleza del derecho a la protección de datos personales, solamente es aplicable para las personas naturales y no para las personas jurídicas, pese a que éstas últimas pueden ejercer la acción del hábeas data en casos específicos, en los cuales lo expliqué oportunamente en este artículo  (xaviercuadros.com/…/analisis-de-la-jurisprudencia-vinculante-del-habeas-data)

Ahora bien, analizando el artículo 7 del COGEP, podemos fragmentarlo en tres partes:

1.- La garantía de la protección de datos personales por parte de los jueces.-  Según lo estipulado en dicho artículo, los jueces deben garantizar que los datos personales de las partes procesales, se destinen solamente a la sustanciación del juicio como tal; es decir, no pueden ser destinados para fines distintos que los del proceso judicial que se lleva a cabo. Así por ejemplo, si se sustancia un juicio de divorcio, en donde se encuentran estipulados los nombres de los cónyuges, de los hijos o cualquier otra información que los identifique a estos, no pueden ser cedidos a personas o empresas que realizan encuestas de matrimonios fallidos en el Ecuador, sino que deben ser destinados únicamente para la sustanciación de dicho juicio.

2.- El consentimiento del titular del dato personal.- En este caso, el artículo hace mención a dos importantes palabras: “divulgación” y “registro”. En cuanto a la primera, es decir la divulgación, significa que bajo ninguna circunstancia, el juez puede poner a disposición al público en general, los datos personales de las partes procesales.

Pero en este caso, ¿Qué ocurre con el principio de publicidad? ¿Qué ocurre con el derecho de acceso a la información pública, como lo son los juicios en general? Aparentemente, la “solución” se encuentra estipulado en el artículo 8 del mismo COGEP, en donde estipula que la información de los procesos sometidos a la justicia es pública y que únicamente se admitirá como excepción, las “estrictamente necesarias” para proteger la intimidad, el honor, el buen nombre o la seguridad de cualquier persona.

Este último artículo pareciera que nos ofrece una solución al problema planteado; sin embargo, ésta no está del todo correcto, debido a que en primer lugar el COGEP confunde el dato personal con el dato íntimo, estableciéndolos como iguales, cuando en realidad no es así y lo expliqué precisamente en este artículo (.xaviercuadros.com/…/diferencias-entre-el-derecho-a-la-intimidad-y-el-derecho-a-la-proteccion-de-datos-personales). Y en segundo lugar, porque quedará a libre criterio del juez, en sacrificar ya sea el principio de publicidad o la protección de datos personales, lo cual puede recaer en un eventual caso de arbitrariedad al momento de aprobar o no su divulgación.

Y en cuanto a la segunda palabra, es decir el consentimiento del titular para el “registro” de sus datos personales en el juicio, resulta un poco extraño que se lo haya recopilado en dicho artículo sin mayor explicación alguna, debido a que en todo juicio, desde su comienzo hasta su finalización, es obvio que quedarán registrados los datos personales de las partes procesales (como el nombre y apellido) en los archivos respectivos de las Cortes judiciales correspondientes.

Para comprender esta parte del artículo, considero que hay que analizarlo desde dos puntos de vista:  El primero en cuanto al tipo de registro o archivo que serán destinados los datos personales; es decir, que los datos personales de las partes, no pueden ser registrados en archivos distintos a los de la función judicial, salvo que cuenten con el consentimiento del titular; y el segundo, en cuanto al tipo o grado de dato personal, que se vaya a registrar, debido a que existirán juicios en donde necesariamente se incorporará información que comprometa la intimidad de alguna de las partes procesales.

3.- Las excepción a la protección de datos personales.- Como toda regla general tiene su adecuada excepción, el mismo artículo estipula que no se necesitará el consentimiento de la parte procesal correspondiente, para la incorporación forzosa de un dato personal en el proceso judicial, cuando una norma constitucionalmente legítima lo permita. Por ejemplo, en un juicio de paternidad, se necesitará obligatoriamente la incorporación del examen de ADN, para determinar si el demandado es o no el padre de quien reclama dicha paternidad, siendo un dato personal que debe ser incorporado al proceso de manera obligatoria, por expreso mandato de la ley.

Considero positiva la incorporación de la protección de datos personales por parte del COGEP, sobre todo porque en el Ecuador no contamos aún con una Ley que proteja única y exclusivamente nuestros datos personales, y a su vez porque sería el primero código procesal del país que incorpora expresamente este importante derecho.

Sin embargo, no es del todo positivo dicha incorporación, porque el mismo COGEP no diferencia la intimidad con los datos personales, tanto es así que en el encabezado del artículo 7,empieza con la estipulación “principio de intimidad”, lo cual no es del todo acertada dicha estipulación por las razones expuestas; y así mismo, si no existe una buena capacitación a los jueces, secretarios o demás servidores judiciales, sobre la naturaleza del derecho a la protección de datos personales, entonces existirán problemas en la práctica al momento  de querer aplicar el referido artículo, una vez que entre en vigencia el Código Orgánico General de Procesos.

 

El delito “By pass” en las telecomunicaciones.

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En la actualidad, son muchos los delitos que pueden ocurrir en el sector de las telecomunicaciones, entendiéndose éstas como toda transmisión, emisión o recepción de todo tipo de información, a través de medios alámbricos, ópticos o inalámbricos, inventados o que están por inventarse (Art. 5 Ley Orgánica de Telecomunicaciones).

Estos delitos se originan principalmente por el desarrollo tecnológico, incluyendo obviamente la aparición del Internet y la innovación realizada en la telefonía móvil. Como es lógico, para que se cometan estas infracciones penales, se necesitan de personas que tengan un cierto conocimiento del funcionamiento de los servicios de las telecomunicaciones, para que faciliten el cometimiento de dichas infracciones penales, en el sector de las telecomunicaciones.

Una de estas infracciones penales, son aquellos que hacen uso del famoso sistema “By pass”. Este sistema consiste en que una llamada telefónica de origen internacional, sea registrada y facturada como una llamada de origen local o nacional, cursando dicha llamada a una red telefónica legalmente establecida en el país,  sin contar con el título o permiso habilitante para tal efecto. Es decir, un sistema “By pass”, se comprende por un enlace internacional, conjuntamente con una instalación ilícita (vulgarmente conocido como pirata) de equipos de telecomunicaciones con líneas telefónicas, cuya interconexión permite precisamente la creación de una ruta de tráfico internacional de carácter ilícito, traduciéndose de esta manera como una prestación de servicio de telecomunicaciones, sin contar con la correspondiente autorización o título habilitante.

¿Por qué es un delito el uso del sistema “By pass”? La prestación de un servicio público como es el de las telecomunicaciones, sin contar con la debida autorización legal, es catalogada como un delito de aprovechamiento ilícito de un servicio público. El artículo 188 del Código Integral Penal (COIP), en su tercer párrafo, establece lo aseverado anteriormente:

La persona que ofrezca, preste o comercialice servicios públicos de luz eléctrica, telecomunicaciones o agua potable sin estar legalmente facultada, mediante concesión, autorización, licencia, permiso, convenios, registros o cualquier otra forma de contratación administrativa, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años(LO SUBRAYADOS ES MIO).

De esta forma, nuestro ordenamiento jurídico castiga penalmente la prestación ilícita de un servicio de telecomunicaciones, mediante el uso del sistema “By pass”, y al ser un delito de acción pública, entonces la Fiscalía es la encargada de realizar las investigaciones pertinentes, ya sea por denuncias presentadas por particulares o por operativos impulsados por las autoridades pertinentes (ARCOTEL), para determinar la culpabilidad de los presuntos autores, cómplices y encubridores.

Cabe manifestar que, además del protagonismo que tiene el Derecho Penal sobre el uso del sistema “By pass”, también actúa el Derecho Administrativo, a través de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en su artículo 119, literal a), numeral 1, en el cual se estipula como infracción de tercera clase, la explotación o uso de frecuencias, sin el respectivo título habilitante o concesión correspondiente, lo cual obviamente comprende el delito “By pass”.

Además, al ser una infracción de tercera clase, la sanción económica que debe pagar el infractor se calculará en base a los ingresos totales de éste mismo, correspondiente a su última declaración del impuesto a la Renta, con relación al servicio o título habilitante que corresponda,  tomando como referencia de dicho servicio o título, el monto que puede ser entre el  0,07% y el 0,01 % (Art. 122 ibídem). En caso que no se pueda determinar dicho monto, según lo estipula este mismo artículo, la multa será desde trescientos uno a mil quinientos salarios básicos unificados, por ser una infracción de tercera clase.

Por lo tanto, observamos que la legislación ecuatoriana prevé la infracción “By pass”, tanto desde el punto de vista administrativo, como desde el punto de vista penal, siendo algo positivo para combatir este tipo de conductas que afectan la correcta prestación del servicio de telecomunicaciones.

¿Es común el delito “By Pass” en el sector de las telecomunicaciones? Considero que sí, debido a que esta conducta delictiva puede ser cometida a través de un teléfono fijo o móvil, siendo éste último el más utilizado por los infractores, debido a la  facilidad que en que se puede realizar el curso de las llamadas internacionales y la dificultad que acarrea ubicar estos dispositivos, más que nada porque son utilizados en instalaciones clandestinas.

Para finalizar este presente artículo, pongo a disposición del lector una noticia emitida por la ARCOTEL (Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones), en el cual versa sobre los operativos policiales que fueron realizados por la Fiscalía hace unas semanas en la ciudad de Quito, en el cual lograron ubicar ciertas instalaciones clandestinas, que procesaban llamadas telefónicas irregulares, sin el correspondiente permiso, autorización o título habilitante.
http://www.arcotel.gob.ec/arcotel-interviene-cuatro-instalaciones-by-pass-en-quito/

Diferencias entre el derecho a la intimidad y el derecho a la protección de datos personales.

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Nuestra Constitución consagra el derecho que tenemos los ciudadanos a la protección de datos de carácter personal, así como también el derecho a la intimidad personal y familiar, en el artículo 66, numerales 19 y 20 respectivamente.

¿Por qué razón nuestra Carta Magna separa estos derechos? ¿No es lo mismo la intimidad y los datos personales?

En primera lugar debemos tomar en cuenta que ni el derecho a la intimidad ni el derecho a la protección de datos de carácter personal, se encuentran definidos en nuestra legislación (más aún porque ni siquiera contamos con una Ley de protección de datos personales).

Pues bien, al derecho a la intimidad podemos definirlo como la protección jurídica de la esfera personal del ser humano, que no admite bajo ninguna circunstancia el conocimiento ajeno no autorizado, y si existiera dicho conocimiento, queda prohibido su uso o difusión. En cambio, el derecho a la protección de datos personales es la encargada de tutelar toda información que nos identifique o nos pueda identificar, que sea objeto de tratamiento por parte de personas naturales o jurídicas, que cuenten o no con nuestro consentimiento para dicho tratamiento.

Ambos derechos comparten un mismo objetivo, que es la protección constitucional eficaz de la vida privada, ya sea personal o familiar de una persona. No obstante, el hecho por el cual estos dos importantes derechos sean complementarios, no significa que signifiquen lo mismo, dado la naturaleza jurídica que tienen.

Por lo tanto, expondré las principales diferencias, estableciendo de antemano que el hecho que los tenga, no significa que sean contrarios entre sí:

1.- El conocimiento ajeno.- El derecho a la intimidad no permite el conocimiento ajeno del entorno personal que demande un alto grado de secreto o confidencialidad, protegiéndola de cualquier invasión que pueda amenazarla; mientras que el derecho a la protección de datos personales, que si bien es cierto en un principio desea la exclusión del conocimiento ajeno, puede llegar a tener un nivel de tolerancia sobre dicho conocimiento y el mismo no generaría una grave afectación a la vida privada. Así por ejemplo, no es lo mismo tolerar que un tercero conozca nuestra vivienda o nuestro correo electrónico, que conozca si padecemos de una enfermedad grave incurable.

2.-  Facultad del titular.- El derecho a la intimidad otorga el poder jurídico de una persona en imponer a un tercero, la prohibición de entrometerse en la esfera íntima de la persona; mientras que el derecho a la protección  de datos personales, atribuye a toda persona el poder de control y disposición de sus datos personales, a través de los derechos de acceso, rectificación, eliminación y oposición, para de esta manera impedir un tráfico ilícito y lesivo de la dignidad de la persona.

3.- Extensión o alcance del derecho.-  El derecho a la intimidad extiende su garantía a la esfera íntima que está constitucionalmente protegida; mientras que el derecho a la protección de datos personales, además de alcanzar así mismo la esfera íntima de la persona, también se extiende a todos aquellos datos que sean relevantes o  que tengan incidencia en el ejercicio de cualquier derecho personal, sean o no derechos constitucionales y tengan o no algún vínculo con el honor, la dignidad, la intimidad personal y familiar, o cualquier otro bien constitucionalmente amparado.  

En otras palabras, el ámbito jurídico del derecho a la protección de datos personales, no solamente abarca la intimidad como tal, sino cualquier dato que nos pueda identificar de manera directa o indirecta, lo cual puede ser o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por parte de un tercero, pueda perjudicar al titular de los datos en sus derechos, que pueden éstos últimos ser fundamentales o no.

Podríamos resumir que el derecho a la protección de datos personales, es un concepto mucho más amplio que el derecho de la intimidad, en el que se permiten realizar diversas acciones con nuestros datos personales (acceso,rectificación,eliminación,etc); sin embargo, el hecho que no sean conceptualmente lo mismo, no significa que sean antagónicos o contrapuestos.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que cualquier persona puede proteger su intimidad haciendo uso del derecho a la protección de datos personales (que en nuestro país sería a través del Hábeas Data), porque tal como lo expliqué en líneas anteriores,  ambos derechos comparten el objetivo de proteger la vida privada de una persona. Cabe recordar que las acciones civiles o penales que dan lugar cuando exista una transgresión del derecho a la intimidad, se materializa cuando la intimidad como tal ya se encuentra violentada, siendo distinta la naturaleza del derecho a la protección de datos personales, que tiene como finalidad además del descrito en líneas anteriores, el de evitar la difusión masiva no autorizada de los mismos y prevenir una vulneración mayor a la esfera íntima o privada de la persona.

Para finalizar,  ambos derechos son indispensables para todo ser humano, más que nada por las amenazas que existen en la actualidad contra nuestra privacidad o intimidad. Mi intención con este artículo es simplemente notar las pequeñas diferencias que existen entre ambas, en el cual podríamos resumir que todo dato íntimo es un dato personal, pero no todo dato personal es un dato íntimo.

Tal como lo manifesté en mi primer artículo publicado el 17 de agosto de 2015,https://xaviercuadros.com/2015/08/17/nuestros-datos-personales-estan-en-todos-lados/, es hora que el Ecuador cuente con una Ley de protección de datos personales, para de esta manera garantizar al ciudadano que tiene derecho a su intimidad a la protección de sus datos personales, tal como lo manda la Constitución, y que no quede dicho mandato en una utopía de letra muerta.

La identidad digital de las empresas.

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Crear un perfil empresarial en las redes sociales o crear una página web cuyo nombre de dominio es la marca de la empresa, resulta actualmente muy fácil en realizarlo. No obstante, el hecho que sea fácil entrar al entorno digital, en ciertas ocasiones resulta difícil mantener un buen protagonismo en dicho entorno.

La identidad digital empresarial consiste en cómo se define la empresa en Internet al público, a través de los medios digitales que nos otorga la propia Internet,  tales como las páginas web, blogs empresariales, perfiles de redes sociales, etc.

Es importante tener en cuenta que la identidad digital empresarial, no solo se complementa por las publicaciones que realiza ésta misma sobre sus servicios o productos, sino también conlleva todos aquellos contenidos publicados por los usuarios y clientes, que se reflejan en opiniones realizadas en la red, que identifiquen o permitan identificar a la empresa.

Por lo tanto, son dos los factores que determinan la identidad digital empresarial: la primera son las acciones de comunicación que realiza la empresa a través de las herramientas web; y la segunda, es la información generada por terceros (comentarios u opiniones), que pueden tener un doble impacto, sea éste positivo o negativo.

¿Es necesario que la empresa constituya una identidad digital para estar presente en la red? No necesariamente, porque aún si la empresa decidiera no adoptar una identidad digital, no significa que no vaya a existir noticias que vinculen a la empresa en la red, debido a que los usuarios e inclusive los clientes, se encargarían que crear tácitamente la identidad digital de la empresa, a través de los comentarios, opiniones o críticas generados por el servicio prestado o el producto ofrecido por la empresa.

Así por ejemplo, si una empresa de gran prestigio, que se dedique al servicio de comida rápida, no le interesa crear ninguna cuenta en las redes sociales, nada impide que los internautas  hagan mención de aquella empresa en las redes sociales, a través de los comentarios que emitan, ya sea destacando la calidad del servicio o la comida que ofrece, o ya sea emitiendo críticas o declaraciones negativas a la empresa.

Debido a lo expuesto, si las empresas no crean su identidad digital, los internautas lo harán a su vez, por lo que el debate en que si las empresas deben o no tener una presencia activa en las redes sociales, dejaría de ser una opción y vendría más bien a ser una necesidad.

Ahora bien, existen ciertos riesgos que pueden perjudicar la identidad digital empresarial, los cuales expondré a continuación:

1.-  Suplantación de identidad de la empresa en Internet.-  Consiste en la creación de un perfil falso o el acceso sin autorización al perfil verdadero de la empresa, por parte de terceros de mala fe, en el cual pueden usurpar dicha identidad y actuar a su nombre.

Es importante diferenciar entre suplantación de identidad y la usurpación de la identidad. La primera es hacer uso público de la identidad, pero sin ánimos de hacerse pasar por la empresa como tal; mientras que la usurpación si existe dicha intención, realizando actos de forma permanente, como si fuera la empresa misma.

Así mismo, no hay que confundir la suplantación con la parodia, ya que ésta última si bien es cierto que se crea un perfil o página falsa, tiene como objetivo el de realizar una crítica o una burla, pero no existe el ánimo de suplantación o peor aún la de usurpación.

2.- El cybersquating.- Toda empresa que quiera identificarse al público, elige como nombre de dominio web su nombre comercial o la marca de sus productos o servicios; es decir, sus signos distintivos. Pues con respecto a esto, el cybersquating consiste en aquella práctica que implica el registro doloso de uno o varios nombres de dominio, que coinciden con la marca de la empresa, teniendo como objetivo el impedir a la empresa utilizar dichas denominaciones.

Esto por lo general ocurre con las empresas extranjeras de gran prestigio, que desean invertir en otro país, y los internautas dedicados a las malas prácticas digitales, realizan el registro malintencionado de nombres de dominio, estipulando el nombre de la empresa extranjera o su marca, con la finalidad de impedir el registro del nombre de dominio del verdadero propietario, obligando en últimas instancias a las empresas en negociar para el registro del nombre comercial como dominio web, por parte de la empresa extranjera.

3.- El typosquating.- A diferencia del anterior, el typosquating consiste en el registro de mala fe de nombres de dominio similares a una marca previamente registrada, generando confusiones al público al momento de teclear su nombre, ya sea en el motor de búsqueda como en la dirección URL.

Por ejemplo, que alguien registre como nombre de dominio “Koka Kola”, a sabiendas que se presta para la confusión por la marca de renombre “Coca Cola”.

Existen otros tipos de riesgos pero que atañen a la reputación online de las empresas, siendo la reputación totalmente distinta a la identidad digital, lo cual lo trataré en otro artículo.

Para finalizar, cabe plantearse la siguiente pregunta: en vista que se puede crear una identidad digital de una empresa; ¿Es factible que la empresa pueda incurrir en un “suicidio digital”?. Primero habría que analizar porque razón una empresa quisiera desparecer en la red, sin dejar rastro alguno, a sabiendas que es casi imposible la desaparición digital por completo, debido a la gran difusión que existe en Internet (además que no es bueno para la publicidad empresarial).

La respuesta radica en que existen casos en el cual a una empresa se la identifique no por su nombre o prestigio como tal, sino por un suceso negativo que ocurrió en el pasado y que vincule directamente a la empresa. Por lo tanto, la empresa tiene intención de eliminar todo rastro digital de ese suceso o acontecimiento negativo; sin embargo, la interrogante es como realizarlo.

¿Se podría aplicar el derecho al olvido digital?  Pues la respuesta es no, porque el derecho al olvido (https://xaviercuadros.com/2015/10/08/el-derecho-al-olvido-digital/), es básicamente el derecho de eliminación de datos personales en un motor de búsqueda, y la doctrina de la protección de datos personales, establece que solamente se aplica para las personas naturales o físicas, más no a las empresas, organizaciones o compañías, quedando como una utopía realizar dicho “suicidio digital”.

El derecho al olvido digital.

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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentó un precedente importante en materia de protección de datos personales, a través de su sentencia del 13 de mayo de 2014, en contra del gigante Google, naciendo de esta forma el famoso “derecho al olvido”.

Resumiendo un poco los antecedentes del caso que originó dicha sentencia, todo empezó en el año 2010, cuando un ciudadano español presentó ante la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), una reclamación contra un diario denominado “La Vanguardia” y contra Google Spain y Google Inc. El mencionado ciudadano alegó que al introducir su nombre en el motor de búsqueda de Google, obtenía como resultado principal ciertos enlaces a páginas web del referido diario, con fechas de enero y marzo de 1998, en las que se anunciaba una subasta de inmuebles que fueron embargados por la Seguridad Social de dicho país, motivo de una deuda que mantenía con dicha entidad pública.

La reclamación consistió en que el afectado alegó que dicha noticia ocurrió hace más de diez años, y que el carácter noticiable de la información ya no tenía relevancia pública, por lo que el hecho de escribir su nombre y apellido en el buscador (O sea Google), le causaba un mal innecesario.

En la instancia administrativa, Google obtuvo una resolución desfavorable, por lo cual éste último decidió recurrir dicha resolución en todas las instancias legales pertinentes, hasta llegar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Con respecto al diario, fue deslindado de cualquier responsabilidad legal, debido a que la noticia que publicó en su portal web fue veraz, y que había sido realizado en un determinado tiempo, además de ampararse en el derecho a la libertad de información.

El referido Tribunal falló a favor de este ciudadano, y ordenó a Google en retirar de sus resultados de búsquedas, los enlaces a dichas noticias del pasado, por ser consideradas impertinentes a la realidad actual, naciendo de esta manera el denominado derecho al olvido digital.

Cabe manifestar que el Tribunal nunca utilizó el término exacto de “derecho al olvido”, sino que siempre se refirió al derecho de supresión, establecida con mucha antelación en la normativa de la Unión Europea, que consiste en aquella facultad que tiene una persona en pedir la eliminación de sus datos personales, que reposan en archivos o registros, sin haber contado con su consentimiento para su tratamiento o recopilación.

Por lo tanto, el derecho al olvido no se trata de un nuevo derecho como tal, sino más bien de un concepto moderno del derecho de supresión o eliminación, que vendría a ser la protección de los datos personales, frente a su difusión universal en el entorno digital, que se encuentran indexados por buscadores de Internet.

Es más, se dice que el término “derecho al olvido”, es el nombre “comercial” que se la ha bautizado al derecho de eliminación, que de por sí no fue muy bien acogido por la doctrina, aduciendo que dicho nombre desvirtuaba la naturaleza del derecho de eliminación, y creaba confusión al público.

Ahora bien, es importante tener en cuenta ciertos aspectos importantes con respecto al derecho al olvido digital, que expondré a continuación:

1.- El derecho al olvido no elimina la información de la página web.

Esto es muy importante tomar en cuenta, puesto que el derecho al olvido no se encarga de eliminar la información que contenga una página web, sino más bien se enfoca en suprimir la indexación de los nombres completos de una persona, para que no aparezca éste mismo como principales resultados de búsqueda, realizada por cualquier internauta. Es decir, la información seguirá existiendo en su publicación original, solo que si alguien más quisiera acceder a dicha noticia, pues tendrá que hacerlo directamente a la página web, o quizá estipulando otras “palabra clave”, como algunos conceptos o hechos relatados de la noticia.

Un ejemplo sería el siguiente: digamos que un alcalde fue protagonista de una gresca que ocurrió hace 20 años atrás, y fue publicado en su debido tiempo por un diario de circulación del país. Al introducir su nombre y apellido en Google, lo más probable es que saldrá como primer resultado de búsqueda dicha noticia antigua; es entonces donde actúa el derecho al olvido, eliminando solamente la indexación como palabras clave en el motor de búsqueda, el nombre y apellido del alcalde, dejando la opción al internauta en consultar la noticia, ya sea accediendo a la página web del diario o estipulando en el buscador, otras palabras clave como “gresca alcalde”, o cualquier otro hecho narrado que tenga relación con la noticia.

2.- No hay que confundir la eliminación de la información falsa o inexacta, con el derecho al olvido.

Siempre existirán casos en que noticias falsas o inexactas sean publicadas en Internet, y que dicha información pueda recaer en injurias o lesiones graves al derecho de imagen u honor; pero en estos casos, el que se considera perjudicado por dicha información falsa o injuriosa, deberá entablar las respectivas acciones civiles o penales, ya sea en contra de quien ostente la responsabilidad editorial de la publicación o el autor inmediato del contenido falso, inexacto o injurioso.

El derecho al olvido se aplica en contra del buscador de Internet (como Google), frente a información verídica sobre alguna noticia, que ha ocurrido en el pasado y que ya no es considerada de relevancia pública.

Si la noticia es declarada falsa o injuriosa por un juez, entonces éste mismo ordenaría la eliminación de dicha información en la página web, desapareciendo en el entorno digital, y por lo tanto ya no cabría la aplicación del derecho al olvido.

3.- Equilibrio entre el derecho al olvido y el derecho al acceso a la información.

Implementado este concepto moderno del derecho al olvido, no era menos de esperar que tendría como limitante el derecho al libre acceso a la información digital, lo cual es lógico por cuanto la mayoría de información que deseamos investigar o acceder, lo realizamos a través de Internet, y en casi todos los casos accedemos a Google.

Por esta razón, se debe realizar una debida ponderación o justo equilibrio entre estos dos derechos, es decir, el interés privado del afectado y el interés público en acceder a la información. Dicha ponderación consiste en primer lugar, analizar la naturaleza de la información, en el sentido de evaluar el interés público que ostenta dicha información y cuál ha sido la repercusión que ha tenido en la sociedad. En segundo lugar, valorar el factor tiempo, para de esta manera comprobar si la noticia es pertinente a los tiempos actuales y si es considerada útil o no en ser conocida inmediatamente por el público; y en tercer lugar, tomar en cuenta el papel que desempeña la persona afectada en la sociedad, pero si éste último ostenta un rol importante en la vida pública (como por ejemplo los futbolistas), por lo general prevalecerá el interés público.

A raíz que se originó este nuevo “fenómeno jurídico”, Google ha implementado un mecanismo interno de aplicación del derecho al olvido digital, en el cual el usuario puede presentar su respectiva solicitud, llenando un formulario electrónico y Google a su vez calificará si procede o no aplicar el derecho al olvido, solicitado por el usuario.

Como conclusión, considero que el derecho al olvido ha marcado una trascendencia importante en cuanto a la protección de nuestros datos personales, siendo menester tomar en cuenta que su difusión digital a través de la Web, es la que crea forzosamente nuestra reputación o imagen frente a los demás internautas, y los motores de búsqueda como Google, juegan un rol importante sobre nuestra imagen, por lo que es pertinente establecer una regulación de gran magnitud sobre estos mismos.

En caso que el lector quiera revisar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca del derecho al olvido, dejaré el link respectivo para tales efectos:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=152065&doclang=ES

La responsabilidad legal y editorial de los canales de televisión.

XC_LogoFinal (1)La televisión sin lugar a dudas, influye de manera transcendental en nuestra forma de opinar, de actuar, en nuestras culturas y costumbres. El visionado de los programas de televisión resulta fundamental para nosotros como televidentes, debido a que a través de ello podemos ejercer diversos derechos reconocidos en nuestra Constitución, como el derecho a la información y libertad de expresión.

Los canales de televisión son los encargados de ofrecer los programas de televisión, que son necesarios para satisfacer nuestros derechos e intereses como ciudadanos; pero así mismo, ellos también son responsables de los programas que se difunden en sus horarios de programación.

Sobre esto, cabría preguntarnos: ¿Hasta qué punto el canal de televisión debe responder legalmente por los contenidos audiovisuales difundidos? ¿Existen excepciones en el cual el canal puede librarse de dicha responsabilidad?

La Ley Orgánica de Comunicación, en su artículo 19, define la responsabilidad ulterior como aquella obligación que tiene toda persona, en asumir las consecuencias administrativas por la difusión de contenidos que lesionen los derechos constitucionales, de la comunicación y la seguridad pública del Estado.

Sin embargo, a pesar que exista una definición comprensible de responsabilidad ulterior, la mencionada norma no establece lo que en doctrina se conoce como “responsabilidad editorial”. Esta misma consiste en la facultad que tiene todo prestador de un servicio de comunicación audiovisual, de ejercer el control de la selección de los programas que serán ofrecidos al público, como su organización de difusión, ya sea en base a un horario de programación cronológico, o en un catálogo independiente de contenidos audiovisuales.

Como se puede apreciar, la responsabilidad editorial no es lo mismo que la responsabilidad legal (o ulterior según el artículo 19), que tienen todos los medios de comunicación en general. Por lo tanto, la responsabilidad editorial es el antecedente para que se origine la responsabilidad legal, que da a lugar a indemnizaciones en caso que la autoridad pertinente lo determine.

Lógicamente, los canales de televisión ejercen un control efectivo (responsabilidad editorial) de los programas o contenidos audiovisuales, que son difundidos al público en un horario establecido para el efecto, y es aquí en donde la decisión que se adopta sobre dicha selección, organización y difusión del contenido audiovisual, es trascendental a la hora de determinar si el canal ha incurrido en una infracción que conlleve a una responsabilidad legal.

Se podría determinar que como regla general, los canales de televisión deberán responder por todo contenido audiovisual que se difunda al público, en especial cuando éste vulnere algún derecho fundamental o constitucional. No obstante, como toda regla general tiene excepciones, existen casos en que no siempre el canal debe responder exclusivamente por la difusión de un contenido audiovisual.

Tales excepciones ocurren en los programas informativos (noticieros o cadenas nacionales), de opinión (entrevista o comentarios) y de entretenimiento que implique la participación de una o varias personas, cuyos actos o comentarios influyen en la opinión ciudadana.

El problema ocurre cuando la persona que es protagonista de un espacio televisivo, incurre en actos que están prohibidas por ley y que afectan derechos constitucionales, como por ejemplo, cuando un conductor de programa de entrevista, emite comentarios racistas o discriminatorios frente al entrevistado.

En estos casos, el canal de televisión debe advertir tanto al público televidente como a la persona que participará en el espacio televisivo, que cualquier comentario que emita éste último a índole personal, será responsabilidad exclusiva del mismo. Con dicha advertencia, el canal de televisión tiene un argumento de defensa en caso que sea objeto de demanda, y además que cumple con la disposición legal establecida en el artículo 20, numeral 1 de la citada ley.

Ahora bien, es necesario precisar que una cosa es el programa editado para su posterior difusión, y otra es el programa transmitido en vivo. En el primero, el canal de televisión goza de amplia facultad para decidir si se difunde el contenido íntegro de un programa, o si se lo edita para efectos de evitar algún cometimiento de una infracción, como por ejemplo cortar las escenas de violencia de una película que es difundida en horarios matutinos.

Con respecto a los programas transmitidos en vivo, el canal no tiene un control absoluto, debido a que es difícil anticipar lo que dirá la persona en el espacio televisivo. Sin embargo, el canal está obligado en adoptar medidas para evitar la difusión continua de un acto que es presuntamente violatorio a los derechos constitucionales, cuando es cometido por la persona protagonista. Así por ejemplo, el canal puede optar en cortar la transmisión del programa o realizar un corte comercial repentino, en aras de evitar la afectación del derecho del televidente.

Por último, el canal de televisión debe tener mucho cuidado en editar los programas de opinión, de entretenimiento o de información, que son grabados con anterioridad para su posterior difusión, puesto que no se puede coartar el derecho a la libertad de expresión e información, que también están reconocidos por nuestra Carta Magna; caso contrario, el canal de televisión incurre en una violación de derechos constitucionales.

Hace pocos días, la cadena privada de televisión Ecuavisa, fue blanco de críticas por ciertas escenas que fueron transmitidas, en el popular programa denominado “Ecuador tiene talento”. Sobre este caso, considero que Ecuavisa es responsable por los contenidos audiovisuales difundidos, debido a que al tener la responsabilidad editorial, y tratándose de un programa que no es transmitido en vivo, se pudo haber editado dichas escenas o simplemente no haberlas transmitido, para de esta forma evitar alguna vulneración de nuestros derechos como televidentes, en visualizar programas que respeten los derechos humanos o constitucionales.

La importancia de la firma electrónica.

XC_LogoFinal (1)Desde que se implementó la firma autógrafa, éste ha servido como un medio para dar autoría a los documentos que se suscriben en el papel, y en ciertos casos infunde una obligación de cumplir con lo que se estipula textualmente en dicho documento.

Ahora, gracias a la trascendencia de las  nuevas tecnologías, existe un nuevo modo de firmar los documentos, y esta nueva modalidad es la denominada “firma electrónica”, cuyo uso se está implementando tanto en el campo comercial como en el mundo cotidiano.

Obviamente, la firma electrónica no escapa de la esfera jurídica, por lo que el Derecho ha tenido que adecuar ciertas figuras jurídicas tradicionales, a ésta nueva modalidad de firma, como por ejemplo la suscripción de contratos electrónicos.

En el Ecuador, la firma electrónica se encuentra regulada en la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos. En su artículo 13, la firma electrónica se lo define como aquellos datos electrónicos, que se encuentran consignados, adjuntados o asociados en un mensaje de datos, que pueden ser utilizados para identificar al titular de la firma en relación con dicho mensaje de datos, y que además permite comprobar que el titular de la firma aprueba y reconoce la información que contiene el mensaje de datos.

Para el mundo de la informática, la firma electrónica es el resultado de un procedimiento electrónico, que se encuentra sustentado en equipamientos informáticos, y permite al titular firmar documentos electrónicos, tales como facturas, correos electrónicos, gráficos, etc.

¿Por qué es importante la firma electrónica? Muy aparte que ésta tiene la misma validez que una firma manuscrita; es decir, tiene los mismos efectos jurídicos que ésta última e inclusive es admisible como prueba en un juicio (artículo 14 de la citada ley); la naturaleza de la firma electrónica permite garantizar lo siguiente:

1.- La autenticación del emisor del documento:  La firma electrónica garantiza que quién envió o suscribió el documento en formato electrónico, es quien dice ser, comprobando su identidad en la red, a la persona a quien interese, evitando así alguna irregularidad en dicho envío. (Por ejemplo, que haya sido un impostor quien se hizo pasar por el firmante).

La seguridad y la confianza son elementos esenciales en toda transacción electrónica, y precisamente la garantía que ofrece la firma electrónica en establecer concretamente la identidad de los participantes en el acto comercial, brinda dicha seguridad y genera la confianza suficiente a las partes que intervienen en la transacción.

Sobre el uso de la firma electrónica, lo trataré profundamente en otro artículo, debido a que se debe explicar otros factores que exigen una mayor explicación de carácter técnico-jurídico (Como la entidad de certificación, clave pública y privada, etc.).

2.-  La integridad del documento electrónico: Esto implica que la firma electrónica garantiza la no alteración del contenido del documento electrónico, debido a las medidas de protección informática que implementa la misma sobre la información que espera ser receptada por el destinatario.

Por tal razón, el envío de un documento firmado electrónicamente, permite determinar fehacientemente el tiempo exacto del envío, las modificaciones realizadas con anterioridad al envío y el tiempo de recepción.

3.- La confidencialidad del documento electrónico: Tal como se lo explicó en líneas anteriores, la seguridad y confianza es importante para todo acto que se practique vía electrónica, por lo cual la firma electrónica permite que la información que recae en los documentos electrónicos, pueda ser encriptada al momento del envío al destinatario.

Es aquí donde aparece la criptografía, que consiste en una disciplina que estudia todos los métodos, medios y principios, encargados en ocultar la información, transformándola en inentendible (no pudiendo ser entendida en el lenguaje cotidiano), para de esta manera evitar que dicha información sea conocida por terceras personas no autorizadas.

4.- El efecto del no repudio: Cuando una persona firma electrónicamente un documento, éste no puede alegar que dicha firma no pertenece a su autoría, ni mucho menos puede negar el contenido del documento, que fue suscrito por éste último. Esto se debe por la condición informática en que reposa la firma, siendo imposible repudiarla o desconocerla, como ocurre en ocasiones con la firma manuscrita.

Ahora bien, para las empresas, es importante el uso de la firma electrónica, no solo por las garantías que otorga, sino además por sus múltiples ventajas, como por ejemplo la simplificación de la gestión interna con los empleados, gestión externa con clientes o proveedores, el ahorro de costes de envío de documentación, y sobre todo, porque facilita el control de seguridad de los sistemas de información de la propia empresa.

Firmar es parte de nuestra cultura, lo realizamos de manera constante en cualquier acto en que queramos estipular nuestro puño y letra. Es así que la firma electrónica aparece para innovar nuestra cultura de firma tradicional, en el mundo de las nuevas tecnologías.

ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE DEL HÁBEAS DATA.

XC_LogoFinal (1)La Corte Constitucional, en su sentencia No. 001-14-PJO-CC, del 23 de abril de 2014, y publicada en el Registro Oficial No. 281-S, del 3 de julio del mismo año, establece la jurisprudencia vinculante acerca de la acción del Hábeas Data.

Recordemos que esta garantía jurisdiccional, tal como lo consagra el artículo 92 de nuestra Constitución, faculta a toda persona a tener conocimiento de la existencia de documentos, datos genéticos, bancos, informes o archivos de datos personales, que tengan relación sobre su entorno personal o sobre sus bienes, que reposan en entidades públicas o privadas, ya sea en soporte material o electrónico.

Así mismo, el Hábeas Data permite el acceso sin costo al archivo de datos, su actualización, rectificación, eliminación o anulación.

Los puntos más destacados sobre esta jurisprudencia vinculante, son los siguientes:

1.-  Las personas jurídicas tienen derecho a entablar la acción del Hábeas Data.

En el ejercicio de los derechos constitucionales, no es muy común observar que una persona jurídica haga uso de las garantías jurisdiccionales reconocidas en nuestra Constitución, y en especial la acción del Hábeas Data.

Por esta razón, la Corte Constitucional realiza una interpretación literal del concepto de igualdad que lo instituye la Carta Magna, en el sentido que la única condición para ser titular de los derechos constitucionales, es pertenecer a alguno de los géneros que están presentes en la Constitución, que son: “personas”, “comunidades”, “pueblos”, “nacionalidades”, “colectivos”. En consecuencia, al estipularse la palabra “personas”, se entiende que se incluye también a las personas jurídicas.

No obstante, se advierte que tal igualdad no es absoluta para las personas jurídicas, porque existen derechos constitucionales que no pueden ser ejercidos por estos mismos, debido a sus características o condiciones fácticas, como por ejemplo el derecho a la integridad psíquica. Pero, a pesar que las personas jurídicas no sean titulares de todos los derechos constitucionales, no significa que no puedan serlos respecto a los derechos que les sea compatibles, y efectivamente los derechos que ampara el Hábeas Data (como por ejemplo el derecho de imagen), son susceptibles de ser ejercidos por las personas jurídicas.

2.- El alcance de la información solicitada por las personas jurídicas, a través del Hábeas Data.

Sobre este punto, la Corte Constitucional realiza una importante distinción acerca de la información que comprenda a la persona jurídica como tal, y la información que es de exclusivo dominio de sus asociados en el ámbito privado. Es decir, una cosa es el dato que identifica a la persona jurídica como figura ficticia del derecho, y otra es el dato personal del asociado, que a pesar de tener vinculación con la persona jurídica, no necesariamente identifica de manera directa a ésta última.

Por ejemplo, una compañía podría entablar una acción de hábeas data en contra de un socio, para solicitar el acceso de los contratos que ha firmado éste a nombre de la compañía y que los tiene en su poder. Pero, lo que no puede hacer la compañía es solicitar el acceso a las cuentas bancarias o información sobre los bienes que son de exclusivo dominio del socio.

Por esta razón, se comprueba que una errónea aplicación del Hábeas Data, se estaría vulnerando el derecho a la protección de datos personales de los individuos que, pese a tener un vínculo legal con la persona jurídica,  no se aplica para sus datos o informaciones personales que no identifican ni permiten identificar a la compañía.

Otro punto a destacar sobre este tema, es que no es admisible que una persona jurídica reclame como suyo el derecho a la protección de datos e información personal, sobre quienes están relacionados con ella, en tanto este derecho corresponda únicamente a la persona a quien le es atinente, salvo que la exigencia de protección por parte de la persona jurídica se sustente en la debida autorización de sus socios o representantes legales.

3.- Diferencia entre “dato” e “información”.

Levanta mucho la curiosidad que la Corte Constitucional haya realizado una distinción entre estos dos términos, y sobre esto considero que es válida esta diferenciación, para efectos de no confundirse en la pretensión de la acción, en cuanto al utilizar el término “datos personales”, y no “información personal”.

Antes de esto, la Corte primero explica la similitud entre estos dos términos, partiendo del significado del Diccionario de la Real Academia del “dato”, que es: “información dispuesta de manera adecuada para su tratamiento por un ordenador”; en consecuencia, el dato vendría ser una especie de información, disponible para ser procesada de diversas formas, según lo dicho por la Corte.

Pero la distinción ocurre a nivel de doctrina constitucional, en el que la Corte manifiesta lo siguiente:

“De acuerdo con la distinción conceptual citada, el dato adquiere la calidad de información en tanto cumple una función en el proceso comunicativo. La información, entonces, requiere una interpretación del dato, que dota de carga valorativa y funcionalidad concreta a la descripción que éste hace. Por lo tanto, el dato solamente es relevante para la protección por medio del hábeas data, en la medida en que sea susceptible de cumplir una función informativa”.

Así mismo, la Corte cita al tratadista Osvaldo Alfredo Gonzaíni, para reforzar su razonamiento de la siguiente manera:

El dato es difícil que, por sí solo, pueda tener una incidencia grande o grave en la llamada privacidad. Esto es, mientras el dato no resuelva una consulta determinada, no sirva a un fin, no dé respuestas o no oriente la posible solución a un problema, es el antecedente o punto de partida para la investigación de la verdad; pero, en el momento en que ese mismo dato da respuesta a una consulta determinada, o sirve a un fin, o se utiliza para orientar la solución de un problema, se ha convertido en información”.

En consecuencia, concluye la Corte que un dato es susceptible de ser protegido por medio de la acción del Hábeas Data, siempre que éste tenga un rol informativo relacionado con las personas y sus bienes, y en cuanto su comunicación, interpretación o tratamiento, pueda afectar en alguna medida los derechos de las personas como tal.

4.- El Hábeas Data no es un medio para pedir la entrega física de documentos.

Como último punto, la Corte Constitucional establece en su jurisprudencia vinculante, que dada la naturaleza del Hábeas Data, al invocar el derecho de acceso, no puede ser utilizado como un medio para solicitar la entrega física del soporte material o electrónico, cuyos datos personales se presumen están recopilados, ya que para efectos constitucionales, no interesa el papel o el disco duro, sino más bien el “dato” en su expresión literal y el uso informativo que se le de.

Por lo tanto, la acción del Hábeas Data sirve para conocer la existencia de los datos en cualquier soporte, y ejercer los derechos que reconoce el artículo 92 de la Constitución (Acceso, eliminación, actualización, eliminación y anulación).

Ahora bien, hubiera sido pertinente que la Corte Constitucional se hubiera pronunciado sobre que ocurre en el caso que el accionante quisiera ejercer el derecho de eliminación de los datos, que se encuentran reposando en cualquier soporte (material o electrónico), puesto que en este caso, aquí si interesa el papel o el disco duro.

Desde mi punto de vista, si se solicita tal derecho, en caso que el dato este en un soporte material, se tendría que proceder a la destrucción total de todo papel que vincule al dato personal; y en caso que sea en soporte electrónico, se tendría que proceder al borrado virtual de todos los archivos (incluyendo resguardos) en el que se encuentren recopilados los datos personales.

En caso que el lector quisiera revisar la jurisprudencia vinculante del Hábeas Data con mayor detenimiento, adjunto el siguiente link para dichos efectos:

https://www.corteconstitucional.gob.ec/images/stories/pdfs/Gacetas/GacetaCC007.pdf